(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514, 2010헌마220(병합), 판례집 22-2하, 180)

박 세 영*1)

1. 형사보상금을 일정한 범위 내로 한정하고 있는 형사보상법 제4조 제1항(이하 ‘이 사건 보상금조항’이라 한다)과 형사보상법 시행령 제2조(이하 ‘이 사건 보상금시행령조항’이라 한다)이 청구인들의 형사보상청구권을 침해하는지 여부(소극)

2. 형사보상의 청구에 대하여 한 보상의 결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없도록 하여 형사보상의 결정을 단심재판으로 규정한 형사보상법 제19조 제1항(이하 ‘이 사건 불복금지조항’이라 한다)이 청구인들의 형사보상청구권 및 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

형사보상법(1987. 11. 28. 법률 제3956호로 개정된 것) 제4조(보상의 내용) ① 구금에 대한 보상에 있어서는 그 일수에 따라 1일 5천원 이상 대통령령이 정하는 금액 이하의 비율에 의한 보상금을 지급한다.

형사보상법 시행령(1991. 6. 19. 대통령령 제13386호로 개정된 것) 제2조(보상의 상한) 법 제4조 제1항의 규정에 의한 구금에 대한 보상금의 상한은 1일 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상 일급최저임금액의 5배로 한다.

형사보상법(1958. 8. 13. 법률 제494호로 제정된 것) 제19조(불복신청) ① 보상의 결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없다.

청구인 김○혁은 2007. 10. 29. 야간주거침입절도 혐의로 구속되어 기소되었으나 2008. 1. 24. 무죄판결을 선고받아(부산지방법원 2007고단6102) 석방된 후, 2008. 5. 8. 항소가 기각되고(부산지방법원 2008노501), 2008. 7. 24. 상고가 기각되어(대법원 2008도4535) 무죄판결이 확정되었다.

위 청구인은 2008. 7. 28. 위 구금에 관한 형사보상을 청구하여 2010. 2. 4. 보상의 결정을 받았는데(부산지방법원 2008코11), 위 형사보상청구 후 보상의 내용을 규정한 형사보상법 제4조 제1항 및 형사보상법 시행령 제2조가 위 청구인의 형사보상청구권 등을 침해하고, 보상의 결정에 대하여 불복을 신청할 수 없도록 규정한 형사보상법 제19조 제1항이 위 청구인의 재판청구권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 2008. 8. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인 이○행은 1994. 11. 30. 업무상과실치사 혐의로 구속되었다가 1994. 12. 20. 구속이 취소되었고, 이후 경합범 관계에 있는 건축법위반, 건설업법위반 피의사실이 추가로 발견되어 1995. 7. 28. 다시 구속 기소되었다. 그 후 위 청구인은 1995. 9. 7. 보석으로 석방되어 불구속 상태에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 후(전주지방법원 94고단1940), 항소기각되고(전주지방법원 96노153), 상고기각되어(대법원 97도772) 유죄판결이 확정되었다. 위 청구인은 그 후 재심을 통하여 건축법위반 및 건설업법위반의 점에 대하여는 징역 5월에 집행유예 2년 및 미결구금일수 60일 산입을, 위 업무상과실치사의 점에 대해서는 무죄를 선고받아(전주지방법원 2007재고단3) 그 판결이 확정되었다.

위 청구인은 위 구금에 관한 형사보상을 청구하여 2009. 11. 2. 총 미결구금일수 63일 중 유죄가 확정된 징역 5월의 형에 산입된 60일을 제외한 나머지 3일에 관한 보상의 결정을 받은 후(전주지방법원 2009코2), 위 결정에 대한 불복을 신청하였으나 받아들여지지 않자, 보상의 내용을 규정한 형사보상법 제4조 제1항 및 형사보상법 시행령 제2조, 보상의 결정에 대하여 불복을 신청할 수 없도록 규정한 형사보상법 제19조 제1항이 위 청구인의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2010. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(1) 헌법 제28조는 형사보상청구권자에게 ‘정당한 보상’을 인정하고 있는바, ‘정당한 보상’이란 완전한 보상을 가리키고, 이는 곧 청구인의 구금으로 인한 상태를 만회하여 구금 전의 상태로 회복시킬 수 있는 보상을 말한다.

이 사건 보상금조항은 보상액의 상한을 규정함으로써 구금으로 인한 일실이익 등의 재산상 손해와 신체적ㆍ정신적 손해 등이 현실적으로 발생하여도 상한의 범위 내에서만 보상받도록 하고 있고, 나아가 이 사건 보상금시행령조항은 그 상한을 보상청구의 원인이 발생한 연도의 최저임금법상 일급최저임금액의 5배로 규정함으로써 구속 당시의 소득상태와 아무 관련도 없는 최저임금액을 기초로 보상금 범위를 한정하고 있는바, 이는 구금으로 인한 손해에 대하여 완전한 보상을 받지 못하게 하는 것으로서 헌법 제28조의 형사보상청구권을 침해하는 것이다.

또한, 위 보상의 내용으로는 사선변호인의 비용을 보전할 수 없어 사실상 변호인의 충분한 조력을 받지 못하게 하므로, 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.

(2) 이 사건 불복금지조항은 보상액에 관하여 다툼이 있는 청구인의 불복절차를 봉쇄함으로써 형사보상결정의 단심제를 강제하고 있는바, 이는 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이다.

(1) 헌법 제28조는 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 형사보상을 청구할 수 있다고 규정하여 입법자에게 광범위한 형성의 자유를 부여하고 있다. 형사보상은 국가의 무과실 행위에 대하여 공평의 관점에서 손실을 보상하는 것인바, 재산권의 수용 등에 따른 손실보상과는 다른 점, 무제한적인 보상액의 확대를 요구하는 것은 국가재정의 부담으로 귀결되는 점, 개인의 수입에 따라 보상금에 차이가 발생할 경우 그로 인한 또 다른 형평의 문제가 발생할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 보상금조항 및 이 사건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되는 것이라 볼 수 없다.

(2) 헌법 제27조의 재판청구권의 입법적 형성에는 광범위한 형성의 자유가 인정되며, 상소심에서 재판을 받게 할 것인지 여부는 입법정책의 문제이다. 형사보상의 결정은 여타의 재판에 비해 사실관계 확정에 큰 문제가 없으므로 신속성에 주안점을 두어 불복을 금지한 것은 합리적 이유가 있는 점, 형사보상청구 기각결정에 대해서는 불복을 허용함으로써 권리구제에 소홀함이 없도록 한 점 등을 고려할 때, 사법자원의 인적ㆍ물적 제한과 보상청구인의 구제 사이에서 적절한 조화를 추구한 입법자의 판단이 합리성을 결여하였다고 볼 수 없다.

1. 헌법 제28조는 형사피고인 등으로서 구금되었던 자가 무죄판결 등을 받은 경우에 국가에 대하여 물질적ㆍ정신적 피해에 대한 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리를 보장함으로써 국민의 기본권 보호를 강화하고 있다. 그러나 형사보상청구권은 헌법 제28조에 따라 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 그 내용은 법률에 의해 정해지는바, 형사보상의 구체적 내용과 금액 및 절차에 관한 사항은 입법자가 정하여야 할 사항이다.

이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금 시행령조항은 보상금을 일정한 범위 내로 한정하고 있는데, 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서, 국가의 위법ㆍ부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하므로, 형사보상절차로서 인과관계 있는 모든 손해를 보상하지 않는다고 하여 반드시 부당하다고 할 수는 없으

며, 보상금액의 구체화ㆍ개별화를 추구할 경우에는 개별적인 보상금액을 산정하는데 상당한 기간의 소요 및 절차의 지연을 초래하여 형사보상제도의 취지에 반하는 결과가 될 위험이 크고, 나아가 그로 인하여 형사보상금의 액수에 지나친 차등이 발생하여 오히려 공평의 관념을 저해할 우려가 있는바, 이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금시행령조항은 헌법 제28조 및 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 불복금지조항은 형사보상의 청구에 대하여 한 보상의 결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없도록 하여 형사보상의 결정을 단심재판으로 규정하고 있는데, 보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 할 수 없도록 하는 것은 형사보상청구권 및 그 실현을 위한 기본권으로서의 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 것이고, 나아가 법적안정성만을 지나치게 강조함으로써 재판의 적정성과 정의를 추구하는 사법제도의 본질에 부합하지 아니하는 것이다. 또한, 불복을 허용하더라도 즉시항고는 절차가 신속히 진행될 수 있고 사건수도 과다하지 아니한데다 그 재판내용도 비교적 단순하므로, 불복을 허용한다고 하여 상급심에 과도한 부담을 줄 가능성은 별로 없다고 할 것이므로, 이 사건 불복금지조항은 형사보상청구권 및 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

형사사법권을 행사하는 과정에서 국가가 비록 불법을 저지르지는 않았더라도 결과적으로는 무고한 사람을 구금한 것으로 밝혀진다면, 그 구금으로 인하여 개인이 입은 손해에 대해 국가는 마땅히 책임을 져야 하고, 이는 국민주권을 기본원리로 하는 우리 헌법 하에서 자명한 결론이다.

헌법 제28조 형사보상청구권에서의 ‘정당한 보상’ 역시 구금으로 인한 손해 전부를 완전하게 보상하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 보상금의 상한을 제한하는 목적은 형사보상금으로 지급되는 금액이 지나치게 많아짐에 따라 발생하게 될 국가재정에 대한 부담을 방지하려는 것으로 볼 수밖에 없는

데, 형사보상금을 지급하는 것은 헌법에 따라 국가가 이행해야 할 당연한 의무인바, 재정부담을 이유로 국가가 헌법상 의무를 부인할 수는 없다. 따라서 이 사건 보상금 조항과 이 사건 보상금 시행령 조항은 정당한 목적도 없이 일정 상한을 초과하는 형사보상청구권을 부인함으로써 헌법 제28조에 위반하여 청구인들의 형사보상청구권을 침해하고 있다.

형사보상금액에 대하여는 형사보상법 제정시부터 줄곧 법 제4조 제1항에서 규정하고 있다. 그 내용은 상한과 하한을 규정하고 그 범위 내에서 보상금을 지급하도록 하고 있으며, 그 상한과 하한은 다음과 같이 변경되어 왔다.

이후 더 이상의 법률개정은 없고, 위 1987년 법에 따라 시행령만 변경되어 왔다.

법 제정 당시 제4조 제1항은 형사보상에 대한 일정 보상의 범위를 설정해주고 그 범위 내에서 법원이 각자의 소득액 등의 사정을 참작해서 정할 수 있도록 재량의 범위를 부여하고자 하는 취지에서 이와 같은 형식으로 제정하였다. 그러나 이러한 한도가 물가지수 또는 평균임금의 상승에 부합하지 아니하여 그 금액을 현실화하고자 법 개정 시마다 형사보상금의 상한을 개정하여 왔다2)3). 또한 87년 개정 당시에는 보상기준을 1일 5천원 이상 대통령령이 정하는 금액 이하의 비율에 의하도록 하여 물가인상에 따라 보상금을 탄력적으로 지급할 수 있도록 하였다. 그러나 법은 그 제정 이후로 줄곧 형사보상금의 범위를 일정 금액 범위 내로 제한해 놓는 형식을 취해왔고, 그 틀은 지금까지도 변함이 없다.

형사보상은 국가권력의 발동인 형사절차에 의하여 개인에게 손실을 준 경우에 그것을 보상하는 제도이다. 그러나 형사보상은 국가권력에 의한 손실을 보상하는 다른 보상의 경우와 비교할 때, 사법상 과오에 대한 금전배상이라는 점에서 본질적인 특이점이 존재한다.

사법적 과오에 대한 금전배상에 관하여 그 입법상의 문제로 사회적 및 법률적 근거와 그 부담의 진정한 이유에 관하여 각 국에서 많은 논의가 있어왔지만, 국가의 시혜적 조치에 지나지 않는다고 하는 사상은 극복되었고, 국가가 부당한 사법작용에 의하여 발생된 손해에 대해서는 이를 배상(또는 보상)하여야 할 법률적 의무를 가진다는 점에 대부분의 의견이 일치되고 있다.

형사절차는 개개의 사건에 있어서 법률요건으로서의 범죄가 존재하는가 여부를 결정하고 그것이 존재한다면 다시 형의 양정을 행하고 그 형을 집행하는 절차이다. 따라서 어떤 범죄가 있다고 할지라도 처벌가능성의 유무는 형사절차가 종료되어야 비로소 확정된다. 범인으로 지목되어 있는 자가 실제로 범죄를 범했는가 범하지 않았는가, 범했다면 그 내용은 어떠한 것인가 하는 문제도 형사절차가 종료하여야 명백해지는 것이다.

때문에 범인으로 상정되어 수사기관의 조사를 받고 다시 법원에 기소되었지만 심리결과 무죄로 되는 경우는 거의 필연적으로 발생한다. 이러한 위험은 형사절차에 내재하는 불가피한 위험이라 할 수 있다. 또한 법원이 하는 유죄판결도 결과적으로 반드시 객관적 진실에 부합하는지 여부를 누구도 보증할 수는 없다. 법원은 범죄의 존부를 결정함에 있어 제3자의 위치에서 제한된 증거를 가지는 것이 본질적으로 불가피하기 때문이다. 그러나 이러한 일부현상 때문에 국가가 법적 질서를 유지하기 위한 형사절차의 발동을 중지할 수는 없는 것이다.

이러한 특징으로 인하여 형사보상은 형사사법작용의 위법성, 공무원의 고의ㆍ과실 등과는 무관한 일종의 무과실ㆍ결과책임4)으로서 손실보상이라고

보는 것에 대부분의 견해가 일치하고 있다5). 즉, 사법의 과오는 사법의 운영에 내재하는 것이기 때문에 사법을 운영하는 국가는 그러한 위험에 의하여 발생되는 손해에 대응한 보상을 하지 않으면 안되는 것이고, 이는 ‘공용부담 앞에 있어서의 시민의 평등6)’으로서 전체의 이익을 위하여 행사되는 형사절차로 인해 사회전체에게 이익이 되는 공공역무의 부담을 무죄판결을 선고받

은 자 개인에게 지워서는 안 된다는 공법상 조절보상의 원리의 선언이라 할 것이다7).

형사보상과 헌법 제29조에 의한 소위 국가배상과의 관계에 관하여 우선 국가가 그 공권력을 행사함에 있어 개인에게 입힌 손실을 보상한다는 점에서 양자는 공통성을 가지지만, 국가배상은 국가기관 측에 고의 또는 과실의 존재를 요건으로 하고 있음에 반하여 형사보상은 이것을 요건으로 하지 않는다. 그러나 요건으로 하지 않는다고 하는 것은 고의ㆍ과실이 증명되지 않아도 보상을 준다고 하는 것이고, 가령 고의ㆍ과실이 있어도 형사보상이 거부되는 것은 아니다. 따라서 형사절차에 관하여 경찰 등의 기관에 고의ㆍ과실이 있는 경우에도 형사보상의 청구라고 하는 형식으로 국가의 보상을 구하는 것이 허용될 수 있는 것은 당연하지만, 국가배상의 청구라고 하는 형식으로서 보상을 구하는 것도 허용되는 것이다. 위와 같은 고려에 기하여 양자의 관계는 다음과 같이 정해진다8).

이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 청구함을 금하지 아니한다(법 제5조 제1항).

형사보상을 일종의 국가배상이라고 본다면 형사보상법은 국가배상법 제8조 소정의 민법 이외의 다른 법률에 해당하여 그 결과 형사보상을 받을 수 있는 요건이 구비된 경우에는 형사보상을 받을 수 있고, 형사보상금을 초과하는 손해액에 대하여는 국가배상에 의한 배상이 인정된다.

보상을 받을 자가 동일한 원인에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 손해배상을 받았을 경우에 그 손해배상의 액수가 이 법에 의하여 받을 보상금의

액수와 동일하거나 또는 이를 초과할 때에는 보상하지 아니한다. 그 손해배상의 액수가 이 법에 의하여 받을 보상금의 액수보다 적을 때에는 그 금액을 공제하고 보상금의 액수를 정하여야 한다(법 제5조 제2항). 또한 타 법률에 의하여 손해배상을 받아야 할 자가 동일한 원인에 대하여 법에 의한 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 공제하고 손해배상의 액수를 정하여야 한다(법 제5조 제3항). 이는 전항의 역의 경우이고 그 당연한 귀결을 정한 것에 불과하다. 즉, 형사보상과 손해배상이 동일한 원인에 기한 경우 이중의 보상 내지 배상은 인정되지 않는다고 하는 것이 정의의 관념에 부합한다.

보상금액을 정함에 있어서는 구금의 종류 및 기간의 장단, 기간 중에 받은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상, 경찰, 검찰, 법원의 각 기관의 고의 또는 과실의 유무 기타 모든 사정을 고려하여야 한다고 규정되어 있으나(법 제4조 제2항), 법원에서의 실무례로는 통상 특별한 사유가 없는 한 형사보상금액은 환형유치에 준하여 1일 5만원의 비율로 산정하거나 구금 당시 피고인의 직업 등을 고려하여 10만원까지 산정한다.

*연도별 보상액 총액

이 사건 심판청구 당시 시행되고 있는 1971년 제정 형사보상법11)에 의하면 재심절차 및 기타 형사절차를 통하여 형이 감면된 경우 그리고 미결구금 또는 기타 형사절차에서 석방되거나 불기소처분 또는 공소기각된 자에 대하여 국가가 보상한다(동법 제1조 및 제2조). 또한 전에는 검찰의 불기소처분에 대하여는 보상청구권을 인정하지 않았으나 현행법은 법원 또는 검찰의 재량에 의해 형사절차가 중지된 경우12)에도 전술한 형사처분이 이미 행하여졌다면 적당한 범위 내에서 보상할 수 있도록 하고 있다(동법 제3조).

독일의 형사보상은 2단계의 절차를 거치도록 규정되어 있다. 즉, 형사보상 여부에 관한 결정을 받아야 하고, 그 뒤 검찰청에 형사보상청구를 신청하면 주의 사법행정청은 형사보상신청에 대하여 보상금액 등을 결정한다. 이 때, 재심보상이나 미결구금보상과 같이 무죄라는 판단을 종국적으로 법원이 담당하는 경우에는 보상여부에 관하여 무죄판결과 함께 결정을 하고, 검찰의

불기소처분과 같이 무죄라는 판단을 종국적으로 검찰이 담당하는 경우에는 피고인의 신청에 의하여 당해 검찰이 소재한 구법원에서 보상여부에 관한 결정을 한다.

현행 형사보상법은 보상의 내용 및 보상결정에 대한 불복 등에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.

이처럼 독일에서는 형사보상법이 재산적 손해에 관한 보상금액에 상한을 규정하지 아니하고 구금 등과 인과관계가 있는 재산적 손해의 전부를 보상

할 것을 규정하고 있다. 또한 형사보상여부에 관한 결정과 형사보상금액에 대한 결정 모두 불복이 가능하다.

일본의 형사보상제도는 1931년 구 형사보상법에 의하여 도입되었다. 그러나 1931년에 성립된 형사보상제도는 ‘국가무답책의 법리’에 근거하여 혜택적 시책으로 형사보상을 하도록 한 것이었다. 이후 일본 현행 헌법 제40조14)를 통해 형사보상청구권이 헌법상 인정되었다15). 이에 따라 1950년 신 형사보상법이 발효되어 이때부터 형사보상은 은혜적 개념에서 권리로 변화하였다.

현행 형사보상법은 보상의 내용 및 보상결정에 대한 불복 등에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.

이처럼 일본에서는 형사보상의 범위 및 불복 등에 관하여는 조문의 위치

및 형식이 우리나라의 규정형식과 유사하나, 형사보상의 결정에 대하여는 불복이 가능하도록 규정하고 있다.

미국은 연방국가로서 연방법과 주법의 이원적 법체계를 가지고 있다. 형사 보상 제도에 있어서도 연방법과 주법의 경우가 다른데, 연방법의 경우에는 부당한 유죄판결(연방정부에 대한 범죄행위로 유죄판결을 받은 경우에 한함)이나 구금으로 인한 손해보상청구에 대하여 연방청구법원(US Court of Federal Claims)에 손해배상청구를 할 수 있다21). 연방법에서 형사 보상은 유죄 판결이 파기된 경우 자동으로 보상이 되는 것이 아니며, 청구인은 자신의 결백을 법원에 입증하여야 한다22). 주법의 경우에도 대개 청구인이 그의

결백을 입증할 책임을 진다23).

이 때, 청구인은 자신의 결백을 증명하기 위하여 법원의 인증서(certificate of the court)나 사면증(pardon)을 제출하여야 한다24). 청구인은 법원에 이러한 증명서(certificate)를 발급하도록 신청할 수 있으며25), 그러한 증명서의 발급은 청구인이 형사보상의 두 요건을 모두 충족하는 한에서 법원의 재량으로 결정할 수 있다26). 이 때 연방청구법원은 기소 사실이나 구금 사실에 대한 판단권이 없고 수소법원 또는 상급의 관할법원의 판단에 따라야 한다27). 결국 형사보상의 요건(즉, 형사보상여부)에 관한 결정은 형사보상의 관할 법원인 연방청구법원이 아니라 청구인이 무죄임을 판단한 법원이 실질적으로 담당하며, 연방청구법원은 형사보상의 내용(주로 금액)에 관한 결정을 담당한다.

현행 연방법과 각 주법은 형사보상의 내용 및 보상결정에 대한 불복 등에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.

이처럼 미국 연방법에서는 형사보상이 재산적 손해에 관한 보상금액에 상

한을 규정하고 있으며, 그 상한액이 우리나라의 경우와 큰 차이는 없으나, 각 주의 경우 보상금에 상한의 규정여부와 상한액이 각각 상이하다. 또한 형사보상에 관한 연방청구법원의 판결에 대하여 불복이 가능하며, 대부분의 주에서 형사보상판결에 대한 불복을 허용하고 있다.

이 사건 결정은 이 사건 보상금조항들의 형사보상청구권 침해여부를 심사함에 있어 완화된 비례의 원칙을 적용하였다.

형사보상청구권의 내용은 헌법 제28조에 따라 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 형사보상의 구체적 내용과 금액 및 절차에 관한 사항에 입법재량이 인정된다 할 것이다. 그러나 이 사건 보상금조항들은 형사보상청구권에 있어 보상의 내용에 관한 부분으로 가장 실질적인 부분이라 할 것이고, 헌법 제28조는 ‘정당한 보상’을 명문으로 규정하고 있는바, 입법재량에 의하는 경우에도 본질적 내용은 침해되어서는 안된다는 점이 고려된 것으로 보인다.

다수의견은, 이 사건 보상금조항들에 의하여 형사사법기관의 고의ㆍ과실을 따지지 않고 일정한 범위 내의 금액을 지급받도록 하여 신속하고 안정적으로 형사보상을 받을 수 있도록 하고, 국가의 형사보상지급의 법률관계를 조기에 확정하여 예산수립의 불안정성을 제거함으로써 국가재정이 합리적으로 운영되도록 하기 위한 것이라고 보아 보상금의 범위를 한정한 이 사건 보상금조항들의 목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하였다.

그러나 반대의견의 경우, 이에 관하여 보다 적극적인 의견을 제시하고 있는데, 신속한 보상은 보상금의 지급 절차를 간이하게 함으로써 달성할 수 있는 것이지 보상금의 상한이 정해졌다고 하여 달성할 수 있는 것은 아니며, 형사보상청구를 예상할 수 없는 이상 보상금의 상한을 제한하는 것이 예산구립의 안정에 도움이 된다고 할 수도 없다고 보아, 결국 이 사건 보상금조항들의 목적은 형사보상금으로 지급되는 금액이 지나치게 많아짐에 따라 발생하게 될 국가재정에 대한 부담을 방지하려는 것으로 볼 수밖에 없다고 보았다.

다수의견은 형사보상은 국가의 적법한 형사사법작용에 의하여 불가피하게 발생되는 부분에 대한 보상이라는 측면을 강조하여 고의ㆍ과실에 의한 위법행위와 인과관계가 인정되는 모든 손해를 배상하는 것과는 달리 취급되어야 된다는 점을 강조하였다.

또한, ‘정당한 보상’이라는 용어를 사용하였다고 하더라도 위와 같은 이유로 인하여 헌법 제23조 제3항의 재산권 침해에 대한 보상과 헌법 제28조의 형사보상은 구분되어야 하므로, 헌법 제28조의 ‘정당한 보상’은 완전보상이 아닌 상당보상으로 해석하여야 한다고 보았다.

이는 형사보상이 일응 적법한 국가의 형사사법절차에 의한 행위에 대하여 보상을 하는 것이라는 점, 즉 공무원의 고의ㆍ과실과는 무관한 일종의 무과실 결과책임이라는 점을 고려한 것으로 보인다.

한편, 반대의견은 형사사법권을 행사하는 과정에서 국가가 비록 불법을 저지르지는 않았더라도 결과적으로는 무고한 사람을 구금한 것으로 밝혀진다면, 그 구금으로 인하여 개인이 입은 손해에 대하여 국가는 마땅히 책임을 져야 한다는 측면을 강조하여 개인이 입은 모든 손해에 대하여 완전한 보상을 하여야 한다고 보았다. 따라서 헌법 제28조의 ‘정당한 보상’은 ‘완전한 보상을 의미하는 것이므로 이는 헌법 제28조에 의하여 부여된 입법형성권에 의하여 좌우될 수 있는 부분이 아니라는 것이다.

이는 1948년 헌법 당시에는 ‘보상’으로 규정되어 있던 형사보상의 내용을 1980년 헌법에서는 ‘정당한 보상’으로 개정하였는바, 이러한 헌법 개정의 결단에 비추어 볼 때 이를 완전보상으로 해석하는 것이 타당하다는 점이 고려된 것으로 보인다. 또한, 헌법 제28조의 ‘정당한 보상’이 완전보상이 아니라고 해석할 경우 보상액에 상한의 존재를 인정한 이 사건 보상금조항이나 그 구체적 상한내용을 규정하고 있는 이 사건 보상금시행령조항의 합헌성은 더욱 강하게 추정되며, 그 결과 사실상 형사보상금액에 대한 결정은 형식적인 금액으로 정형화되어 있는 실무례38)역시 교정할 기회를 상실하게 된다는 점 역시 고려의 요소라고 보인다. 그러나 반대의견에 의한다 하더라도 정당한 보상의 기준으로 완전보상을 인정하는 것과 무죄판결에 이른 사유 등 제

반 사정을 고려하여 공평의 원칙에 의거하여 완전보상의 범위 내에서 적정한 보상의 범위를 찾는 것과는 별개의 문제라 할 것이다.

다수의견은 이 사건 보상금조항들로 인하여 보상금의 상한이 제한된다고 하더라도, 그 상한의 금액이 지나치게 낮은 금액이라고 볼 사정이 없으며, 보상금 산정시 구체적 타당성을 갖는 금액을 정하게 되므로, 이 사건 보상금조항들에 의한 보상금 내용이 헌법 제28조의 ‘정당한 보상’이 아니라거나, 공익과 사익 간에 균형을 잃은 것이라고 보기 어렵다고 하였다.

그러나 반대의견은 앞서 살펴본 바와 같이 국가재정에 대한 부담을 방지하려는 목적은 정당한 공익이라고 할 수 없고, 따라서 법익의 균형성도 부정된다고 보았다.

이는 형사보상청구권자는 아무런 귀책사유 없이 형사사법권을 올바로 집행해야 하는 국가에 의하여 피해를 본 자임에도 불구하고 그로 인해 발생될 수 있는 손해를 한정된 금액의 보상 이내로 감내하라는 것은 가혹한 것이 될 수 있다는 점을 고려하여 사익을 평가한 것으로 보인다.

이 사건 불복금지조항에 대해서는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 위헌으로 판단하였다.

즉, 이 사건 불복금지조항의 목적을 형사보상인용결정의 안정성을 유지하고, 신속한 형사보상절차의 확립을 통해 국가예산수립의 안정성을 확보하며, 나아가 상급법원의 부담을 경감하고자 한 데 있는 것으로 보아 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하였다.

그러나 보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 할 수 없도록 하는 것은 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 보아 재판의 적정성과 정의를 추구하는 사법제도의 본질에 부합하지 아니한다고 보았다.

또한, 보상결정에 불복을 허용하더라도 절차가 신속히 진행될 수 있고, 재판 내용도 비교적 단순하므로 상급심에 과도한 부담을 줄 가능성은 별로 없다고 보아 침해의 최소성을 부인하였고, 이에 따라 침해되는 보상청구인의 기본권이 보다 중대하다고 보아 법익의 균현성 역시 부정하였다.

이는 아무런 귀책사유 없이 형사사법권을 올바로 집행해야 하는 국가에 의하여 신체의 자유에 관한 피해를 입을 자로서는 신속한 보상보다 보상액이 공정하고 적정하게 산정되어 지급되는 것이 보다 중요한 가치라 할 수 있고, 그러한 측면에서 본다면 형사보상절차에서 신속성의 요구가 권리의 만족 내지 이행청구권의 실질적 실현을 위한 권리 내용의 적정한 확정의 요구보다 그리 강하다고 할 수 없을 것이라는 점이 고려된 것으로 보인다.

가. 이 사건 결정에 의하여 형사보상결정에 대하여 불복신청을 금지하고 있는 이 사건 불복금지조항은 그 효력을 상실하였다. 그 후 형사보상법은 2011. 5. 23. 법률 제10698호로 개정되어 그 법명이 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’로 개정되었으며, 보상결정에 대하여는 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있도록 규정(제20조 제1항)하여 이 사건 결정에서 판시한 취지대로 형사보상결정에 대하여 불복할 수 있도록 개정하였다.

이로 인하여 이 사건 결정이 있을 때까지 단심제로 운영이 되었던 형사보상결정에도 이의신청이 가능하도록 하여 국민들의 재판청구권과 형사보상청구권을 실질적으로 보장할 수 있게 되었다.

나. 한편, 이 사건 결정은 형사보상금의 범위를 규정하고 있는 이 사건 보상금조항들에 대하여 합헌 결정을 내렸는바, 이는 헌법 제28조의 ‘정당한 보상’의 의미를 확정한 최초의 결정이다. 형사보상청구권과 관련된 논의가 부족하였으나, 광주민주화운동 등을 비롯한 현대사의 굵직한 사건에 대한 재평가가 이루어지면서 재심이 계속되고 있고, 이에 따라 형사보상의 문제가 사회적으로 대두되었다. 특히 형사보상의 가장 중요한 내용이라 할 수 있는 보상금과 관련된 이 사건은 이 결정을 통하여 형사보상의 내용과 기준에 관한 일정한 기준을 제시하였다는 점에 그 의의가 있다 할 것이다.

즉, 형사보상은 일응 적법한 국가의 형사사법절차에 의한 행위에 대하여 보상을 하는 것이라는 점에서 헌법 제28조의 ‘정당한 보상’을 완전보상으로 해석하기는 곤란하고, 특히, 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 불기소처분이나 무죄판결을 받은 때에는 형사보상을 청구할 수 있으나, 이러한 불기소처분이나 무죄판결은 반드시 국가의 부당한 형사사법작용에 의하여 내려지는 경우뿐 아니라 피고인이 자백하였으나 보강증거가 발견되지 않아 무죄판결이 내려지는 등의 경우에도 가능한바, 형사보상을 받을 수 있는 자가 반드시 ‘부당하게’ 구금된 자에만 한정되는 것이라고 보기 어렵다는 점 등도 고려된 것으로 보인다. 즉, 반드시 국가의 위법ㆍ부당한 행위를 전제로 하여 완전보상을 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하다는 것이다.

그러나 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견에서 지적한 대로, 국가는 어디까지나 국민 개인의 자유와 권리를 보장하기 위해 존재한다는 측면에서 볼 때, 국가의 고의ㆍ과실이 인정되지 않는다고 하더라도 형사사법절차에 의하여 인신구속이라는 중대한 기본권을 침해받은 국민은 그 손해에 대하여 정당하고 실질적인 보상을 받을 수 있는 길이 보장되어야 할 것이다. 이러한 지점은 형사보상청구권의 본질적 내용이라 할 것이다.

그렇다면, 형사보상의 내용이 어떻게 되어야 하는가 하는 문제는, 결국 형사사법제도의 안정적인 운영, 형사사법절차에 의하여 침해받은 국민의 기본권, 형사보상절차의 안정성을 통해 달성될 이익, 개인에 대한 국가의 보호의무 등과 같은 종합적인 요소들의 함수로서 귀결될 것이다. 무엇보다도 그 중에서 가장 전제가 되어야 할 것은 형사사법제도에 의하여 기본권의 침해를 받게 된 국민에 대하여 정당하고, 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 점이다. 국가의 존재목적이 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 데 있으며, 이러한 구체적 내용의 하나가 헌법 제28조에서 명문으로 드러나 있는 까닭이다.

이에 따라 구금에 대한 보상을 할 때에는 그 구금일수에 따라 1일당 보상청구의 원인이 발생한 연도의 「최저임금법」에 따른 일급 최저임금액 이상 대통령령으로 정하는 금액 이하의 비율에 의한 보상금을 지급하도록 개정하였고(제5조 제1항), 그 하한을 종전 규정보다 높여 보상내용을 보다 실질적

인 범위로 확보하였다. 다만, 이 사건 보상금시행령조항은 아직 개정이 이루어지지 않고 있다.