2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

신청인 : 주문과 같다.

피신청인 : 주문 제1항 기재 가처분 결정(‘이 사건 가처분 결정’)을 취소하고, 신청인의 신청을 기각한다.

이 사건 기록과 심문 결과에 의하면 아래의 각 사실을 소명할 수 있다.

가. 신청인은 2011년경 오디션을 통해 신청외 1 등 총 7명을 선발하여 ‘△△△△△(영문명: ○○○)’이라는 이름의 그룹을 결성하게 하였다. 그룹 구성원의 예명, 본명, 영문명은 각각 별지 2 기재와 같다.

나. 신청인은 2012. 6. 12.경 이 사건 그룹의 구성원들과 각 전속계약(‘이 사건 전속계약’)을 체결하였고, 그 주요 내용은 아래와 같다. 신청인은 이 사건 전속계약에 따라 ‘△△△△△(○○○)' 구성원의 사진이 포함된 화보집을 제작·판매하고 있다.

다. 피신청인은 ‘(잡지명 생략)’이라는 제호로 주로 연예인의 활동에 관한 정보를 제공하는 월간 연예잡지를 발행하고 있다. 피신청인은 2018. 11. 22. 피신청인의 홈페이지에 ‘2018. 12. 3. △△△△△(○○○) 데뷔 2,000일을 기념하여 〈○○○ History 심층취재판〉을 발행할 예정이고 위 〈○○○ History 심층취재판〉에는 2013년 △△△△△의 풋풋한 데뷔 쇼케이스 현장부터 각종 행사와 무대, 비하인드 컷들이 다양하게 수록될 예정’이라는 취지의 소개글을 게시하였다. 피신청인은 그 무렵 위 〈○○○ History 심층취재판〉에 관한 상품소개서를 영문판으로도 제작·배포하였다.

라. 신청인은 2018. 11. 24. 피신청인을 상대로 이 법원 2018카합20578호 로 도서출판금지 등 가처분 신청을 하였다. 이 법원은 2018. 11. 30. ‘피신청인은 신청인의 동의 없이 별지 1 목록 기재 화보집을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니 되고, 별지 2 목록 기재 각 멤버의 초상을 이용하여 별지 3 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니 되며, 별지 4 목록 기재 각 명칭 및 표지, 별지 2 목록 기재 각 멤버의 ’예명‘, ’본명‘, ’영문명‘을 포함한 문구를 사용하여 별지 3 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니 된다. 피신청인이 위 명령을 위반하면 피신청인은 신청인에게 위반행위가 행해지는 1일당 20,000,000원씩을 지급하라.’는 내용의 이 사건 가처분 결정을 하였다.

마. 피신청인은 2019. 1. 초경 ‘○○○ Special in Depth'와 57분 분량의 디브이디(DVD) 영상집을 부록으로 제공하는 (잡지명 생략) 특별판[(잡지명 생략) 스페셜 매거진]을 발행하였다. 이에 신청인은 2019. 1. 10. 이 사건 가처분 결정에 대한 집행문부여를 신청하여 같은 날 집행문을 발급받았다. 그러자 피신청인은 2019. 1. 17.경부터 기존의 ‘○○○ Special in Depth'에 □□□(◇◇◇◇◇-◇◇◇)과 ☆☆☆☆(▽▽▽▽▽) 그룹 화보를 일부 추가한 ‘○○○ Special in Depth, ◇◇◇◇◇-◇◇◇ ＆ ▽▽▽▽▽'와 57분 분량의 디브이디 영상집을 부록(’이 사건 특별 부록‘)으로 제공하는 (잡지명 생략) 특별판[(잡지명 생략) 스페셜 매거진]을 발행·판매하였다.

2. 당사자의 주장 요지

가. 신청인의 주장 요지

신청인은 ‘△△△△△(○○○)'의 명칭과 콘셉트(concept)를 직접 만들고 이에 들어맞는 구성원을 발굴하여 교육하였다. 또 신청인은 ‘△△△△△(○○○)'만의 독특한 앨범을 제작·발매하고 다양한 마케팅 활동을 하였다. 이를 통해 ‘△△△△△(○○○)'은 다른 아이돌 그룹과 구별되는 고유의 브랜드 이미지, 신용, 명성과 고객흡인력을 가지게 되었다. ‘△△△△△(○○○)' 이미지와 명성은 신청인의 상당한 투자와 노력으로 만들어진 것인데, 피신청인은 정당한 권원 없이 ‘△△△△△(○○○)' 명칭과 그 구성원의 이름(예명, 본명, 영문명을 포함하여 지칭한다. 이하 같다), 사진을 사용하여 이 사건 특별 부록을 발행하였다. 이는 통상적인 잡지의 보도 범위를 벗어나는 것이고, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위로서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(’부정경쟁방지법‘) 제2조 제1호 (카)목 의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당한다. 따라서 이 사건 가처분 결정의 인가를 구한다.

나. 피신청인의 주장 요지

이 사건 특별 부록을 발행하는 것은 단순한 상업적인 화보집이 아니라 대중의 알 권리를 충족시키기 위한 언론보도에 해당하고, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위로 볼 수 없다. 재산권으로서의 퍼블리시티권은 인정될 수 없어 피신청인이 이 사건 특별 부록에서 ‘△△△△△(○○○)' 명칭과 그 구성원의 이름, 사진을 사용한 것으로 인하여 신청인에게 어떠한 재산적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 특별 부록 제작 등을 금지한 이 사건 가처분 결정을 취소하고 이 사건 가처분 신청을 기각할 것을 구한다.

3. 판단

가. 관련 규정 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목 은 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항 은 부정경쟁행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

나. 판단

이 사건 기록과 심문 결과에 의하여 소명되는 아래의 사정을 모아 보면, 신청인의 피보전권리, 즉 부정경쟁행위의 금지·예방청구권이 소명된다. 이와 같이 신청인의 피보전권리가 부정경쟁방지법 제4조 제1항 에 근거한 부정경쟁행위의 금지·예방청구권이므로 이 사건 가처분 결정이 ‘△△△△△(○○○)' 명칭과 그 구성원의 이름, 사진에 대한 퍼블리시티권을 인정한 전제에서 발령되었다는 피신청인 주장은 이유 없다. 또한 피신청인이 이 사건 가처분 결정에도 불구하고 이 사건 특별 부록을 발행하여 판매하고 있으므로 보전의 필요성도 소명된다.

1) 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등에 해당하는지 여부

‘△△△△△(○○○)'은 2012년 그룹을 결성한 이래 10장이 넘는 앨범을 발매하여 2018. 5.까지 총 730만 장의 앨범을 판매하였다. 그 수록곡이 국내외의 주요 음반 순위에서 1위를 기록하였고 뮤직비디오는 동영상 재생사이트인 유튜브에서 1억 회 재생을 달성하는 등 ‘△△△△△(○○○)'은 가수로서 국내외에서 상당한 인지도가 있다. 신청인이 제작한 ‘△△△△△(○○○)’의 앨범, 공식 화보집, 디브이디 등이 인기리에 판매되고 있고, 신청인은 ◎◎◎◎◎, ◁◁◁◁ 등 다수의 기업들과 광고계약을 체결하였다. 위와 같이 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등은 상당한 고객흡인력을 가지고 있다. 또한 신청인은 ‘△△△△△(○○○)’의 사진이 포함된 화보집을 판매하고 있고, 광고계약을 통해 ‘△△△△△(○○○)’의 사진을 광고에 사용할 수 있도록 허락하는 등 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등을 상업적으로 이용하고 있다. 연예인의 이름, 사진 등을 상품 또는 광고 등에 사용하기 위해 해당 연예인이나 그 소속사에 일정한 대가를 지급하는 것은 상거래 관행으로 보인다.

앞서 본 사정을 보면 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등이 상품의 판매, 광고계약 등과 관련하여 가지는 고객흡인력은 상당한 투자나 노력으로 얻은 성과이다. 따라서 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등의 상업적 이용과 관련하여 법률상 보호할 가치 있는 경제적 이익이 있다. 따라서 누군가가 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용함으로써 그 경제적 이익을 침해하면 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목 에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다.

그러나 신청인이 ‘△△△△△(○○○)’의 연예활동과 관련하여 이 사건 전속계약에 따라 상당한 투자와 노력을 하였더라도, ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등에 부가된 신용이나 명성, 고객흡인력은 ‘△△△△△(○○○)’의 구성원에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 신청인이 ‘△△△△△(○○○)’의 브랜드 이미지 등에 대해 독자적으로 주장할 수 있는 권리나 경제적 이익을 가진다고 보기는 어렵다.

다만, 신청인은 이 사건 전속계약에 따라 계약 기간 동안 ‘△△△△△(○○○)’의 구성원들의 성명, 사진, 초상, 기타 동일성을 나타내는 일체의 것을 업무와 관련하여 이용할 수 있는 독점적 권한을 가지고 있고(제2조, 제9조 제1항), 그로부터 계약 기간 동안 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 구성원의 성명, 사진을 이용한 화보집, 기타 상품을 제작·판매하거나 이를 허가할 독점적 권리가 있다. 신청인은 이러한 독점적 권리에 근거여 자신의 영업상의 이익이 침해되는 것을 막기 위해 부정경쟁행위의 금지를 청구할 수 있다. 신청인이 △△△△△(○○○)’의 구성원으로부터 성명, 사진 등을 독점적으로 이용하도록 허락을 받은 자의 지위에서 이 사건 신청을 한 것으로 선해한다.

2) 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용함으로써 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위에 해당하는지 여부

이 사건 기록과 심문 결과에 의하여 소명되는 아래의 사정을 모아 보면, 이 사건 특별 부록은 ‘△△△△△(○○○)’의 공식 화보집 또는 신청인이 발행을 허락한 상품으로 오인·혼동될 가능성이 높을 뿐만 아니라 ‘△△△△△(○○○)’의 공식 화보집 등에 대한 수요를 대체할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피신청인이 신청인의 동의를 받지 않고 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진을 사용하여 이 사건 특별 부록을 발행·판매하는 것은 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용함으로써 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 특별 부록 중 ‘○○○ Special in depth, ◇◇◇◇◇-◇◇◇ ＆ ▽▽▽▽▽’는 총 152쪽으로 구성된 책자이다. 그 중 합계 7쪽(1~7쪽)은 추천사와 신청인 대표이사 신청외 2의 경영철학에 관한 리포트 기사가 게재되어 있다. 위 책자 중 합계 120쪽(8~125쪽, 148, 149쪽)에 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원의 대형 사진과 기사가 실려 있고, 합계 22쪽(126~147쪽)에 □□□(◇◇◇◇◇-◇◇◇)과 ☆☆☆☆(▽▽▽▽▽) 그룹 멤버들의 사진, 기사 등이 실려 있다. 나머지 3쪽(150~152쪽)은 ‘한류의 현주소와 미래’라는 제목의 기사이다. 즉, 위 책자의 약 80%가 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원의 대형 사진 등으로 구성되어 있다. 이 사건 특별 부록 중 디브이디 영상집은 대부분 ‘△△△△△(○○○)’의 영상으로 채워져 있다.

② 위 책자의 ‘앞면’ 표지에는 (잡지명 생략) 잡지 명칭이나 발행인 표시가 없다. 검은 색 바탕의 표지에 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원들의 흑백 사진을 ‘┌┐’ 모양으로 배치하였고 가운데에 굵은 흰색으로 ‘○○○’를 기재하였으며 그 아래에 이들의 영문 이름이 기재되어 있을 뿐이다. 또한 책자 곳곳에 ‘△△△△△(○○○)’ 로고(별지 4 목록 제9항)를 그대로 표시하였다. 디브이디 영상집 표지에도 (잡지명 생략) 잡지 명칭이나 발행인 표시가 없다. 표지 가운데 윗부분에 '○○○ Legend Diary'라고 기재되어 있고 그 아래 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원들의 영문 이름이 기재되어 있다. 나아가 디브이디 영상집은 전문 아나운서들이 ‘△△△△△(○○○)’ 소식을 전하는 형식으로 구성되어 있다.

③ 위 책자와 디브이디 영상집 표지에 ‘비매품’이라고 기재되어 있다. 피신청인이 2019. 1. 발행한 (잡지명 생략) 잡지의 판매가는 15,000원이고, 평상시 (잡지명 생략) 잡지의 판매가도 비슷한 가격이다. 그런데 피신청인이 같은 시기에 발행한 이 사건 특별 부록이 포함된 ‘(잡지명 생략) 특별판’의 판매가는 43,000원이다. 즉, 피신청인은 이 사건 특별 부록을 28,000원에 판매하는 셈이다.

④ 피신청인은 신청인의 동의를 받지 않고 이 사건 특별 부록을 발행하였다. 이 사건 특별 부록이 대부분 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원들의 사진으로 채워져 있는 점에다가 앞서 본 판매가, (앞면) 표지에 잡지 명칭을 표시하지 않은 점을 더하여 보면, 피신청인이 보도를 위하여 필요한 범위 내에서 이 사건 특별 부록을 발행하였다고 보기 어렵다.

⑤ 네이버 중고나라 사이트 등에서 ▷▷▷▷, ‘♤♤♤♤ ♤♤ ♤♤♤♤♤ ♤♤♤♤♤’ 등 연예 잡지에 실린 ‘△△△△△(○○○)’ 사진이 따로 분철되어 현재 3,000~4,000원에 거래되고 있다. 위 연예 잡지는 각각 2017년 7월호(▷▷▷▷), 2016년 11월호(♤♤♤♤ ♤♤ ♤♤♤♤♤ ♤♤♤♤♤)이다. 그렇다면 이 사건 특별 부록 역시 상당 기간이 지난 후에도 시장에서 거래될 것으로 보인다. 앞서 본 이 사건 특별 부록의 구성과 내용, 상대적으로 낮은 거래 가격 등에 비추어 보면, 이 사건 특별 부록이 신청인이 공식적으로 발행한 ‘△△△△△(○○○)’ 화보집 등의 수요를 대체할 가능성이 충분하다고 보인다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 가처분 결정은 정당하므로 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]

판사 반정우(재판장) 이창섭 심홍걸

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