나. 공전자기록등불실기재

다. 불실기재공전자기록등행사

2.나.다.A2(41년생,여),무직

변호사 김미애(피고인 A2를 위하여)

합)(분리), 2008고정 997(병합) 판결

원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 피고인 A2에 대한 위 형에 산입한다.

다만, 피고인 A2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 Al에 대한 공소사실 중 위증의 점은 무죄.

가. 피고인 A1의 주장

피고인 A1이 경제적으로 어려워 이 사건 각 범행에 이르게 되었고, 피고인 A2와의 공동범행에서 그 주범은 피고인 A2이며, 잘못을 깊이 반성하면서 다시는 재범 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등에 비추어 피고인 Al에 대한 원심의 형량(징역 1년, 벌 금 200만원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 A2의 주장

피고인 A2에 대한 원심의 형량(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 A1에 대하여 직권으로 보건대, 원심은, 피고인 A1이 2007. 6. 1. 15:00경 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원 제353호 법정에서 열린 같은 법원 2006고정 4356호(원심 기재 2006고정 4536호는 오기로 보인다) B에 대한 공전자기록등불실기재 등 피고사건의 증인으로 출석하여, 사실은 피고인 A1이 2004. 7. 20.경 B로부터 중국 여자들이 한국에 거주하기 위한 방편으로 한국 남자들과 위장 결혼할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 피고인 A1이 운영하던 한샘 결혼정보회사의 거래처인 신한번역사를 통하여 C, D가 중

국 여자와 위장 결혼하는 데에 필요한 서류작성 및 번역을 해 주고 혼인신고까지 성사되면 B로부터 서류작성 비용 및 1인당 50만원의 사례비를 받을 것을 약속하고, 같은 달 24. C, D와 중국으로 가 중국 여자 E, F와 C, D가 위장 결혼하도록 알선한 사실이 있고, 위 과정을 잘 알고 있음에도 불구하고, 위 법정에 출석하여 증언함에 있어, 검사의 "증인은 C의 혼인신고에 관여한 바가 없는가요."라는 신문에 "없습니다."라고 대답하고, 검사의 "증인은 C로부터 얼마의 돈을 받기로 하였나요."라는 신문에 "당시 몸이 좋지 않아 회사 문을 닫고 쉬는 중이었기 때문에 위장 결혼에 관여하거나 돈을 받은 적은 없습니다."라고 대답하고, 검사의 "증인은 얼마를 받기로 하였는가요."라는 신문에 대하여 "그런 말도 없었고, 받은 적도 없습니다."라고 대답하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다는 공소사실에 대하여, 그 채용증거를 종합하여 유죄로 인정하였다.

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

헌법 제12조 제2항은 모든 국민에게 형사상 자기에게 불리한 진술을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제283조의2는 '피고인이 공판에 출석하여 진술을 거부하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 재판장은 피고인에게 이를 고지하여야 한다', 같은 법 제148조 본문은 '누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수있다', 같은 법 제160조는 '증인이 제148조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에, 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다'고 각 규정하여 진술거부권과 진술거부권의 고지 및 증언거부권과 증언거부권의 고지를 법률로 규정하고 있는데, 그 중 특히 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행할 경우 그 선서 자체가 적법절차에 위배되는 것으로서 유효한 선서라고 볼 수 없고, 따라서 증언거부권 고지의무가 이행되지 않은 절차에서 행한 증인의 증언을 위증죄로 처벌하기 어렵다. 뿐만 아니라 특히 공범이 공동피고인으로 같이 재판을 받는 경우 자신에 대한 사건에서 부인하다가 공범사건에서 증인으로 채택된 경우에는 그 증언으로 인하여 자신이 부인하던 재판에서 유죄판결을 선고 받아 형사처벌을 받게 될 우려가 있으므로 이러한 경우 형사소송법 제148조 본문의 증언거부권을 행사할 수 있음을 고지하여 허위증언에 따른 제재를 면할 권리를 알려주지 아니한다면 자기부죄의 우려 때문에 허위증언을 하지 아니할 것을 기대할 수 있는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 더욱더 위증죄로 처벌할 수는 없는 것이다(이는 증언거부권이 있는 증인에 대하여 증언거부권의 고지 없이 이루어진 증언의 효력이 법률상 유효하여 적법한 증거능력이 인정된다고 하여 달리 볼 것은 아니다). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 부산지방법원 2006고정4356호 사건에서 피고인 A1은 B, C, E와 공모하여 사실은 C와 E가 혼인한 사실이 없음에도 마치 혼인한 것처럼 허위로 작성한 혼인신고서를 호적업무 담당 공무원에게 제출하여 위 공무원으로 하여금 호적정보시스템의 혼인관계란에 C와 E가 혼인한 것처럼 입력하게 하여 공전자기록인 호적정보시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 위 호적정보시스템에 위와 같이 입력한 내용을 저장·구동하게 함으로써 이를 행사하였다는 등의 범죄사실로 약식기소되어 정식재판청구권을 회복받아 제6회 공판기일에서 C와 E간의 위장결혼에 대하여 미리 공모하여 가담한 사실이 없고 승려인 B의 심부름만 한 것이라는 취지로 부인하였고, 검사의 신청에 의하여 제7회 공판기일에서 공소사실을 부인하던 B에 대한 증인으로 채택되어 변론 분리 후 증인신문을 하면서 증언거부권을 고지받지 아니한 채 선서하고 자신에 대한 사건에서 범행을 부인하는 태도에 맞추어 B와의 공모와 범행을 부인하는 취지로 공소사실 기재 허위증언을 한 사실이 인정되는 바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 A1의 위와 같은 허위증언은 비록 B에 대한 사건에서는 변론이 분리되어 증인으로서 한 진술이더라도 그 내용이 실질적으로는 자신의 사건에서의 범죄사실과 공통되기 때문에 형사소송법 제148조의 증언거부권을 행사할 수 있는 증인에 해당되므로 같은 법 제160조에 의하여 증언거부권이 고지되어야 함에도 그러하지 아니한 채 선서를 하게 하고 증언을 하였으므로 위 선서는 적법절차에 위배되는 선서로서 유효한 선서라고 볼 수 없고, 나아가 피고인 A1이 자신에 대한 공판과정에서 줄곧 진술하여 오던 대로 자신의 범행을 부인하는 취지에 맞추어 허위증언을 하였다고 하여 그러한 허위증언 대신 자신의 범행에 대한 자백을 사실상 강요하는 진실한 증언에 대한 기대가능성이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이러한 점을 간과하고 피고인 A1에 대한 공소사실 중 위증의 점에 대하여 유죄를 인정하였으니 원심판결에는 위증죄의 증언거부권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

뿐만 아니라 원심은, 피고인 A1이 2004. 6. 16. 부산지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 같은 달 24.경 확정됨으로써 피고인 A2 등과 공동으로 저지른 각 범행(부산지방법원 2008고단871 사건)과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 이에 대하여 따로 형을 정하여야 함에도 이를 간과하여 판결에 영향을 미친 위법도 있으므로, 원심판결 중 피고인 A1에 대한 부분은 그 전부가 파기를 면할 수 없게 되었다.

나. 피고인 A2에 대하여

피고인 A2가 고령으로 1회의 이종 벌금형 이외에 아무런 범죄전력이 없고, 뒤늦게나마 당심에서 이 사건 각 범행을 자백하면서 반성하는 태도를 보이고 있으며, 피고인A1과의 공동범행에서의 가담정도 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 A2에게 실형을 선고한 것은 그 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

3. 결론

그렇다면 피고인 A2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 A1에 대한 부분은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인 A1은 2004. 6. 16. 부산지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 그 형이 2004. 6. 24.경 확정된 자이다.

1. 피고인들의 공동범행

가. G. H와의 공동범행

피고인 A1은 2003. 12.경 부산 중국 중앙동에 있는 피고인 A2 운영의 결혼정보 회사에서, G를 피고인 A2에게 위장결혼 상대방으로 소개하였고, 피고인 A2는 2003. 12. 17.경 피고인 Al로 하여금 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방검찰청 민원실에서 G의 벌금 96만원을 대신 납부하게 하여 그에 대한 지명수배가 해제되도록 한 다음, 2003. 12. 18.경 G와 함께 대구국제공항을 통해 중국으로 출국한 후, 그를 H에게 위장결혼의 상대방을 소개하였고, G는 2004. 4. 2.경 부산 수영구에 있는 수영구청 호적계 사무실에서, 마치 그가 H와 정상적인 혼인을 한 것처럼 혼인신고서를 작성하고, 그 옆에 있던 피고인 A2는 그녀와 그 당시 이미 사망한 남편 I 명의로 서명날인 한 다음, 이를 중국에서 발급받은 결혼 증명서 등과 함께 위 호적계 담당공무원에게 제출하여, 그러한 사실을 알지 못하는 위 호적담당 공무원으로 하여금 G와 H가 실제 혼인한 것으로 호적부에 기록하게 하였다. 그러나 G는 H와 혼인할 의사가 전혀 없었고, 실제 혼인한 적도 없었다. 결국 피고인들은 G, H와 공모하여, 공무원에 대하여 위와 같이 허위 신고를 하여 공전자기록인 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 그곳에 위 호적부를 보존하게 하여 이를 행사하였다.

나. J, K와의 공동범행

피고인 A1은 2004. 2.경 부산 중구 중앙동에 있는 피고인 A2 운영의 결혼정보 회사에서, J를 피고인 A2에게 위장결혼 상대방으로 소개하였고, 피고인 A2는 그 시경 J를 중국으로 보내 K에게 위장 결혼 상대방으로 소개하였고, J는 2004. 4. 20.경 부산 부산진구에 있는 부산진구청 호적계 사무실에서, 마치 그녀가 K와 정상적인 혼인을 한 것처럼 혼인신고서를 작성하고, 그 옆에 있던 피고인 A1은 위 혼인신고서에 증인으로 서명날인한 후 이를 중국에서 발급받은 결혼증명서 등과 함께 위 호적계 담당 공무원에게 제출하여 그러한 사실을 알지 못하는 위 호적담당 공무원으로 하여금 J, K가 실제 혼인한 것으로 호적부에 기록하게 하였다. 그러나 J, K는 혼인할 의사가 전혀 없었고, 실제 혼인한 적도 없었다. 결국 피고인들은 J, K는 공모하여, 공무원에 대하여 위와 같이 허위 신고를 하여 공전자기록인 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 그 곳에 호적부를 보존하게 하여 이를 행사하였다.

2. 피고인 A1의 단독범행

피고인 A1은 위장결혼 브로커이고, L은 위장결혼자 모집책이며, M은 행상을 하는 사람인바, 조선족인 N과 공모하여,

2005. 10. 11.경 부산 연제구에 있는 연제구청 호적계 사무실에서, M은 피고인 A1, L의 알선에 따라 N과 혼인할 의사가 전혀 없이 위장결혼을 하였음에도 마치 정상적인 혼인을 한 것처럼 혼인신고서를 작성, 제출하여 그 정을 모르는 위 호적담당 공무원으로 하여금 M과 N이 실제 결혼한 것으로 공전자기록인 호적정보시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에 호적정보시스템을 비치하게 하여 이를 행사하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의요지 중 [2007고단7175호] 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 판시 제1조(피고인들)

각 형법 제228조 제1항, 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 판시 제2조(피고인 A1)

형법 제228조 제1항, 형법 제229조, 제228조 제1항(각 벌금형 선택)

1. 경합범처리(피고인 A1)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 범죄사실 첫머리 기재 전과의 죄와 판시 제1조 상호간은 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 형을 따로 정함)

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치(피고인 A1)

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입(피고인 A2)

형법 제57조

피고인 A1의 양형이유

피고인 A1이 사기 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있음에도 그 무렵 피고인 A2와 공동하여 이 사건 위장결혼 범행을 2회 저지르면서 위장결혼 상대방인 G와 J를 직접 소개하는 가볍지 아니한 역할을 수행하였고, 그 이후에도 위장결혼 브로커로서 같은 범행을 2회나 계속한 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

무죄부분 피고인 A1에 대한 공소사실 중 위증의 점은, 앞서 본 바와 같은 바, 이는 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사서근찬

판사강희경

심급 사건

참조조문