피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정 일로부터 4년 간 위...

가. 사실 오인 등 피고인이 피해자와 성교할 당시 피해자가 ‘ 하지 말라’ 고 한 사실은 있으나, 피고인이 피해자의 속옷과 바지를 강제로 벗기고 발버둥치는 피해자의 무릎을 양손으로 강하게 잡아 다리를 벌린 후 피고인의 어깨를 울면서 밀치는 피해자의 팔을 몸으로 막은 사실은 없음에도, 원심은 신빙성 없는 피해자의 진술 등을 근거로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인, 법리 오해의 위법이 있다[ 피고인의 변호인이 당 심 제 3회 공판 기일에서 법리 오해의 주장 부분만을 유지하고 사실 오인의 주장 부분을 철회한다고 진술하였으나 그 진술만으로는 당초 피고인의 변호인이 항소 이유서의 제출 및 공판절차 진행을 통해 적법하게 주장한 위 사실 오인의 주장 부분이 명백하게 철회된 것으로 보기 어렵다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결, 2011. 2. 24. 선고 2010도 15130 판결 등 참조)]. 나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 등의 주장에 관한 판단 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및...

참조판례