나. 피고는 독립당사자참가인에게 별지 목록 기재 동산을 인도하라.

2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고의 부담으로 하고 참가로 인한 부분은 원고와 피고의 부담으로 한다.

4. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

독립당사자참가：주문 제1항과 같다.

1. 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 병 제1호증, 병 제2호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 피고는 창원시 중앙동 (이하 생략)에서 별지 목록 기재 동산(이하 이 사건 동산이라고 한다)을 갖추어 놓고 ' ○○'이라는 상호로 노래방을 운영하여 오던 중 1996. 6. 초순경 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)에게 위 노래방의 임차권 및 이 사건 동산을 일괄하여 대금 85,000,000원에 매도하였으나 점유개정의 방법으로 인도함으로써 여전히 이 사건 동산을 점유한 채 종전과 다름 없이 노래방 영업을 한 사실, 그런데 그 후 1996. 9. 24. 피고는 원고로부터 금 50,000,000원을, 변제기는 같은 해 11. 30.로 정하여 차용하고 그 담보로 참가인의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 동산을 원고에게 양도담보로 제공한 다음 계속 이 사건 동산을 점유하면서 노래방 영업을 하여 온 사실이 인정된다.

2. 원고가 대여금의 변제기가 지났음을 이유로 양도담보권의 실행을 위하여 피고에게 이 사건 동산의 인도를 구함에 대하여 참가인은, 이 사건 동산이 참가인의 소유임을 전제로 원·피고에 대하여는 그 소유권의 확인을, 그리고 피고에 대하여는 그에 덧붙여 이 사건 동산의 인도를 구하고 있다.

그러므로 살피건대, 제1항의 인정 사실에서 보는 바와 같이 참가인이 이 사건 동산을 피고로부터 매수하고 점유개정의 방법으로 인도를 받은 이상 위 동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다 할 것이고 그 이후 피고가 참가인의 승낙하에 이 사건 동산을 점유하면서 무단으로 원고에게 양도담보한 것은 무권리자의 처분이므로 원고가 선의취득의 요건을 갖추지 아니한 이상 양도담보권을 취득하지 못한다 할 것인데 원고의 경우와 같이 점유개정에 의한 점유 취득으로는 선의취득의 효과를 인정하지 아니할 뿐더러( 대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1872 판결 참조 ) 갑 제5호증에서 보는 바와 같이 원고가 피고를 상대로 이 사건 동산에 관하여 1996. 10. 10.자로 점유이전금지 가처분을 받았다 하더라도 그로써는 점유의 이전이 있는 것이 아닌 만큼 선의취득의 요건인 점유취득이 있었다 할 수 없으므로 결국 원고는 이 사건 동산에 대한 양도담보권을 취득하지 못하였다 할 것이다.

그리고 원고의 주장처럼 이 사건이 외관적으로 원고와 참가인이 각자 피고로부터 이 사건 동산을 양도받고 모두 점유개정의 방법으로 인도받은 모양을 취하고 있어 위 두 사람 중 현실의 인도를 먼저 받거나 그렇지 아니하더라도 먼저 점유이전금지 가처분을 받은 자가 소유권을 우선 취득한다는 법리에 따라( 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카26802 판결 참조) 원고가 참가인에 우선하여 이 사건 동산의 소유권을 취득하는 것처럼 보이나 위 참조 대법원판례의 법리는 양도인이 적어도 목적 동산에 대한 대내적 처분권을 보유하고 있는 양도담보 등에 있어서 유효하게 2중으로 양도담보를 설정하는 경우에 한정적으로 적용되는 것으로 이해하여야 하고 이 사건의 경우처럼 제1양수인이 확정적으로 소유권을 취득하여 그 이후로는 양도인이 유효한 처분행위를 할 수 없는 경우에는 적용되지 아니하는 것으로 보아야 하므로 위 참조 대법원판례의 법리에 의하여도 위 결론을 달리할 수 없다 할 것이다.

3. 그렇다면, 이 사건 동산은 참가인의 소유이므로 이를 다투는 원·피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하고 아울러 피고에게 소유권에 기한 위 동산의 인도를 구하는 참가인의 청구는 이유 있어 인용하고, 이와 반대로 위 동산이 원고의 소유임을 전제로 하여 피고에게 그 인도를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.