상법 제395조는 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것으로, 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다

(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결 등 참조). 그럼에도 원심은, “원고의 전무인 G이 원고의 대표이사 명의로 ‘원고가 D의 피고에 대한 채무를 대위변제하기 위하여 피고에게 이 사건 약속어음을 교부하였다’는 취지로 확인서(을 3호증의 2)를 작성하여 피고에게 교부한 것은 상법 제395조가 정한 표현대표이사로서의 행위이다”라는 피고의 주장에 대하여, G이 원고의 정식 이사가 아니라는 이유만으로 위 주장을 쉽사리 배척해 버리고 말았다.

이러한 원심의 조치에는 표현대표이사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로...

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