소송대리인법무 법인 00담당변호사 000

소송대리인 법무법인 00 담당변호사 000

2 . 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다 .

사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당초 2001. 8. 28.자 동업관계 종료에 따른 잔여 재산 분배청구를 하다가. 당심에서 2009. 1. 14.자 조합원 탈퇴에 따른 지분반환청구를 선택적으로 추가하였다).

가. 원고는 1996. 6.경 피고의 남편인 C (2009. 1. 14. 사망. 이하 '망인'이라고 한다) 과

사이에, 망인은 그 소유의 대구 0구 00동 000 잡종지 9,135m(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 토지사용권을 제공하고, 원고는 자동차운전학원에 필요한 건물, 차량 및 시설 물 설치비용을 부담하여 자동차운전전문학원을 동업으로 운영하기로 약정하면서, 위 토 지에 관하여 임대인은 망인, 임차인은 원고, 임대차기간은 1996. 8. 29.부터 2001. 8. 28. 까지. 보증금과 월 차임이 없는 대신에 원고가 망인에게 매월 학원수익금의 50 % 를 지 급하는 내용의 임대차계약서( 갑 제1호증의 1)를 작성하였다(이하 '이 사건 동업계약' 이 라 한다 .

나. 그 후 원고는 자신의 비용으로 이 사건 토지 위에 자동차운전학원 운영에 필요 한 건물 및 시설물(이하 '이 사건 건물 및 시설물'이라고 한다 )을 설치한 다음 [건축허가 는 망인 명의로, 학원설립인가는 원고 명의(1998. 6. 17. 경 원고가 대표자인 주식회사 D자동차운전전문학원으로 변경)로 받았다 . 1997. 1. 10.부터 자동차운전학원을 운영하 였다.

다. 망인은 2000. 1. 20. 이 사건 건물에 관하여 망인 명의로 소유권보존등기를 마치 고, 2001. 6. 26. 원고에게 이 사건 동업계약상의 임대차기간이 끝나는 2001. 8. 29 . 후 로는 더 이상 이 사건 토지를 임대하지 않겠으니 이 사건 토지를 인도하여 달라고 요

구하였다.

라 . 망인은 2002. 4. 2. 원고와 주식회사 D자동차운전전문학원(이하 '원고 등' 이라 한 다 )을 상대로 하여 대구지방법원 2002가합4652호로 임대차 기간만료를 원인으로 한

이 사건 건물의 명도, 이 사건 시설물의 철거, 이 사건 토지의 인도 및 차임 상당의 부 당이득을 청구하였고, 항소심인 대구고등법원 2003나9965호를 거쳐 2006. 5. 12. 대법 원 2005다12346호 사건에서 "망인이 출자한 것은 토지소유권이 아닌 사용수익권인데 2001. 8. 28. 기간만료로 동업관계가 종료됨에 따라 원고 등은 토지소유자인 망인에게 이 사건 건물 및 시설물의 철거, 이 사건 토지의 인도와 2001. 8. 29 .부터 철거 및 인도 완료일까지 월 14,624,000원의 비율로 계산한 차임 상당의 부당이득금을 반환하라" 는 취지의 승소판결을 받았다.

마. 이에 원고 등은 2006. 6. 21. 망인을 상대로 하여 대구지방법원 2006가합9860호 로, 주위적으로는 ' 이 사건 동업계약' 이 토지임대차계약임을 전제로 하여 이 사건 건물 및 시설물에 관한 지상물매수를 청구하고, 예비적으로는 2004. 6. 21.경 망인의 탈퇴로 인하여 동업관계가 종료되었음을 원인으로 하여 민법 제719조에 의한 지분계산을 청구 하였으나, 2009. 6. 5. 그 항소심인 대구고등법원 2008나468호에서 " 이 사건 동업계약

은 토지임대차계약이 아니라 동업계약이고, 위 동업관계는 망인의 탈퇴 의사표시에 따라 종료된 것이 아니라 2001. 8. 28 . 약정 존속기간의 만료로 종료되었으므로 탈퇴 조합원 의 지분환급청구에 따른 계산을 규정하고 있는 민법 제719조의 규정이 적용될 여지가 없다" 는 취지의 패소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결은 확정되었다(이하 '기확정판결' 이 라 한다).

바. 망인이 2009, 1. 14. 사망함에 따라 망인의 처인 피고가 망인의 재산을 단독상속하 였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 6, 9, 10호증, 을 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함) 의 각 기

재,변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가 . 원고

이 사건 동업관계가 2001. 8. 28. 존속기간의 만료로 종료되었으나 그 청산절차가 마쳐지지 아니한 상태에서 2009. 1. 14. 망인이 사망함으로써 2인 조합에서 탈퇴한 상 태가 되었는바, 원고는 망인의 상속인에게 2001. 8. 28.자 조합관계 종료에 따른 잔여 재산분배청구나 2009. 1. 14.자 조합원 탈퇴에 따른 지분반환청구를 할 수 있으므로, 피고는 원고에게 ① 청산에 따른 잔여재산분배금으로서, 망인이 원고에게 원고의 투자 금 중 5억 원 초과 부분을 지급하여 주기로 한 약정에 따른 원고의 초과 투자분 543,748,140원 (원고의 투자액 1,043,748,140원 - 5억 원 ) 및 2001. 8. 28. 현재 동업체의 잔여재산 4,258,025,256원 (적극재산 5,767,610,222원 - 소극재산 1,509,584,966 원 ) 의 1/2에 해당하는 2,129,012,628원의 합계 2,672,760,768원 이나, ② 망인의 탈퇴(사망) 에 따른 지분반환금으로서, 2009. 1. 14. 현재 동업체의 잔여재산 6,947,276,834원 (적극 재 산 10,941,951,603원 - 소극재산 3,994,674,769원 )의 1/2에 해당하는 3,473,638,417원 중 우선 일부 청구하는 2억 원을 지급하여야 한다.

나. 피고

원고의 청구원인은 기확정판결의 기판력에 반하는 주장일 뿐만 아니라, 이 사건 동업관계 종료 당시 분배대상 잔여재산이 남아 있지 아니하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.

3. 피고의 기판력 주장에 대한 판단

이 사건 청구원인이 기확정판결의 기판력에 반한다는 피고 주장에 대하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 기확정판결의 예비적 청구원인은 2004. 6. 21.경 망인의 탈퇴로 인한 민법 제719조에서 정한 지분금 반환청구에 불과한데, 이 사건 청구원인은 2001. 8. 28. 존속기간의 만료에 따른 민법 제724조 제4항에서 정한 잔여재산분배금 청구 또 는 2009. 1. 14.자 망인의 사망으로 인한 탈퇴에 따른 지분금 반환청구일 뿐이어서, 기 확정판결의 기판력은 이 사건 소송에 미치지 않는 다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 원고의 청구원인에 대한 판단

가 . 약정에 따른 초과 투자금 반환청구 부분

망인이 원고의 투자액 중 5억 원을 초과하는 부분을 지급하기로 약정하였다는 주 장에 관하여 살피건대, 그 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 2001. 8. 28.자 기준 잔여재산분배청구 부분

조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟 는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배 를 청구할 수는 없고 , 다만 , 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 , 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분 배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대 하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 12 . 8. 선고 97다. 31472 판결 등 참조).

2001. 8. 28. 당시 위 동업체가 따로 청산절차를 밟을 필요가 없는 상태인지에 관하 여 살피건대, 원고가 주장하는 2001. 8. 28. 현재 동업체의 자산 및 부채는 아래 [표 1] 과 같은바, 그 중 장부가격 약 1억 5,000만 원 상당의 차량운반구와 비품, 미수금 채권 39,311,989원 및 미평가된 인가권, 영업권 등은 청산절차를 통하여 분배 가능한 잔여 재산의 가액을 확정하여야 할 것으로 보이며, 그 이후 2009. 8. 28.을 기준으로 원고가 주장하는 동업체의 자산 및 부채를 보더라도, 아래 [표 2]에서 보는 바와 같이 단기 차 입금과 미지급금 등 일부 부채가 소멸하기는 하였으나, 여전히 569.113,800원 상당의 건물, 교육용 차량, 기타 시설물, 968,742,803원 상당의 기타 재무제표상 자산이 남아 있다는 것이어서 여전히 잔여재산을 분배할 수 있을 정도로 청산절차가 종료되었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살 필 필요 없이 이유 없다[ 아래 2009. 1. 14. 기준 지분반환청구에서 자세히 살펴보는 바 와 같이 원고 주장의 자산 및 부채 중 동업체의 자산 및 부채로 볼 수 없는 부분(특히 이 사건 토지)을 제외하면 , 동업체의 자산이 부채를 초과하고 망인은 동업체의 자산을 보유하고 있는 것이 없어서 피고가 원고에게 반환하여야 할 잔여재산도 없다 .

원고 주장2008.8.28. 현재 동업체의 자산및 부채 [표1]

/>

/>

다. 2009 . 1. 14. 자 기준 지분반환청구 부분

(1) 원고와 망인의 동업관계는 2001. 8. 28. 존속기간의 만료로 종료되었고 그 청산 절차가 마쳐지지 아니한 상태에서 2009 . 1. 14. 망인이 사망하였는바, 이와 같이 동업 관계가 이미 종료되어 청산절차만 남겨놓고 있는 상태에서 동업자 중 1인이 사망한 경 우에는 나머지 동업자와 사망한 동업자의 상속인 사이에 남은 청산절차를 거쳐 동업재 산의 분배를 하여야 할 뿐, 동업체가 계속 유지되는 가운데 1인의 조합원이 탈퇴한 경 우처럼 청산절차 없이 곧바로 지분반환청구를 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.

(2) 따라서 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다고 할 것이나, 원고의 주장처럼 이 사건에서 망인의 사망에 따라 바로 지분반환청구를 할 수 있다고 볼 경우에, 망인이 사망한 2009. 1. 14.을 기준으로 하여 망인이 원고에게 반환하여야 할 지분환급금이 있 는지에 관하여도 살펴보기로 한다.

원고가 주장하는 2009. 1. 14. 기준 동업체의 자산 및 부채는 아래 [표 2]와 같다.

원고 주장2009. 1. 14. 현재 동업체의 자산및 부채[표2]

/>

/>

원고는 위와 같은 자산 및 부채 내역을 주장하면서, 2009. 1. 14. 당시 동업체의 잔 여재산은 6,947,276, 769원 (자산 10,941,951,603원 - 부채 3,994,674,769원 )으로서 망인 의 지분에 해당하는 금액은 3,473,638,417원(6,947,276,769원 x 1/2)인데, 망인은 위 자

산 중 토지(시가 8,194,095,000원 )를 단독으로 보유하고 있으므로, 피고는 망인의 지분 을 초과하는 4.720,456,583원(8,194,095,000원 - 3,473,638,417원 ) 중 원고가 구하는 2 억 원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 우선 자산 항목 중 이 사건 토지에 관하여 보건대, 위 각 증거에 의하면 망인은 이 사건 토지의 사용수익권을 동업체에 출자한 것으로 볼 수 있을 뿐 이 사건 토지 자체를 동업체에 출자한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 토지가 동업재산에 포 함된다는 주장과 망인이 동업재산인 이 사건 토지를 단독으로 보유하고 있다는 주장은 받아들일 수 없다(망인과 원고 사이의 대구고등법원 2003나9965호, 대법원 2005다. 12346호 판결에서도 망인은 이 사건 토지의 무상사용권만을 동업관계 종료시까지 출

자한 것으로 판단하였다.

다음 , 부채 항목 중 미지급금 (월임대료)에 관하여 보건대, 위 각 증거에 의하면 , 위 미지급금은 원고가 동업기간 만료 이후에 망인 소유의 토지를 권원 없이 점유 사용함 에 따라 대구고등법원 2003나9965호로 그 부당이득금을 반환하라는 판결을 선고받고 그 판결에 따라 망인에게 지급하여야 할 금액인바, 이는 원고의 망인에 대한 채무로 평가할 수 있을 뿐 동업체의 부채로 볼 수는 없다.

다음. 자산 항목 중 공탁금과 부채 항목 중 원고 자신의 가수금에 관하여 보건대, 원 고는 망인과의 소송에서 망인의 강제집행을 정지시키기 위해 동업체가 원고의 돈을 차 입하여 대구지방법원에 1,210,000,000원을 공탁하였고, 이를 포함하여 자신의 돈 합계 2,333,587,410원을 동업체의 가수금으로 사용하였다고 주장하나, 망인과의 소송에서 원 고가 공탁한 돈은 동업체와 상관없이 원고가 개인적으로 지출한 금원일 뿐이므로 공탁 금 또는 이를 위한 가수금을 동업체의 자산 또는 부채로 평가할 수 없다. 그리고 나머 지 가수금 1,123,587,410원(2,333,587,410원 - 1,210,000,000원)도 갑 제21호증의 기재 만으로는 원고가 동업체의 운영 또는 청산을 위하여 위 금원 상당을 사용하였다고 인 정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

뿐만 아니라, 가사 나머지 가수금 1,123,587,410원을 원고의 주장처럼 동업체의 부채 로 평가하고 자산내역에 관한 원고의 나머지 주장을 그대로 받아들인다고 하더라도, 동업체의 자산은 1,537,856,603원 (건물, 교육용 차량 , 기타 시설물 569,113,800원 + 기 타 자산 968,742,803원), 부채는 1,123,587,410원이 되어 자산이 부채를 초과하고, 망인 은 동업체의 재산을 보유하고 있는 것이 없으므로, 망인이 원고에게 반환하여야 할 지 분환급금이 있다고 할 수 없다.

따라서 어느 모로 보나 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 잔여 재산 분배청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소 및 당심에서 선택적으로 추가한 지분반환청구는 모두 이유 없어 이를 기 각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

김태현

곽병수