소득세법 제21조 기타소득

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2011. 3. 10. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 종합소득세 OOOO원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고의 지위 및 Settlement Agreement

" 1) 원고는 공인회계사로서 2005. 5. 12.부터 2008. 7. 1.까지 BB회계법인(이하BB'이라 한다)에서 이사(파트너)로 근무하였다.", " 2) 원고는 퇴사하기 전인 2008. 6. 30.경 BB과 사이에Settlement Agreement'를 각 체결하였다(settlement의 의미에 대하여 원고가 다투고 있으나, 사전적 의미나 파트너직의 사임 및 회사에서 퇴직과 관련하여 체결된 사정을 고려하여정산'으로 표시한다, 이하이 사건 계약'이라 한다).", " 이 사건 계약에서 BB으로부터, 원고는Settlement Amount(정산금)' 명목으로 5년에 걸쳐 합계 OOOO원을,Loss Reserve Amount(손해배상준비금)' 명목으로 2년에 걸쳐 OOOO원을 지급받기로 약정하였다.", " 3) BB은 원고에게 다음과 같이, 2009년 및 2010년분 정산금으로 OOOO원 (이하이 사건 정산금'이라 한다)을, 2009년 및 2010년 손해배상준비금으로 OOOO원을(이하이 사건 손해배상준비금'이라 한다) 지급하였다.",원고

구분

귀속연도

지급액(원)

정CC

정산금

2009

OOOO

2010

OOOO

손해배상준비금

2009

OOOO

2010

OOOO

나. 종합소득세 부과처분

1) BB은 이 사건 정산금 및 손해배상준비금을 사례금으로서 기타소득에 해당한다고 판단하여 필요경비를 공제하지 않고, 지급금액의 20%를 소득세로 원천징수하고, 지급조서를 제출하였다.

2) 그러나 원고는, 이 사건 정산금이 영업권의 양도대가에 해당한다는 이유로 해당 금액의 80%를 필요경비로 공제하고, 손해배상준비금을 배당소득으로 분류하여 2009년 귀속 종합소득세를 신고하였다.

" 3) 이 사건 정산금 및 손해배상준비금이 사례금으로서 기타소득에 해당한다는 이유로, 피고는 2011. 3. 3. 원고에게 2009년 귀속 종합소득세 OOOO원을 경정・고지하였다(이하이 사건 처분'이라 한다).", 4) 이에 불복하여 원고는 심판청구를 하였으나, 2011. 9. 26. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지변호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 이 사건 정산금

원고는 사실상 사업자 지위에 있었고, 기존 거래처들과 고객관계를 BB에 이전하고 퇴사하는 대가로 이 사건 정산금을 BB으로부터 지급받은 것이다. 따라서 이 사건 정산금은 무형의 재산적 가치인 영업권 또는 그 유사한 권리를 양도한 대가로 보아야 한다.

2) 이 사건 손해배상준비금

BB은 이익을 배당하면서 원고가 수임한 거래처에 대하여 발생할 수 있는 손실에 대비하기 위하여 이익배당금을 일부 유보하고 손해배상준비금을 적립하였다. BB으로부터 퇴사하면서 지급받은 손해배상준비금은 배당소득이다.

나. 관계 법령

별지. 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고의 이직

" 가) 원고는 BB에 입사하기 전 DD회계법인(이하DD'이라 한다)에서 파트너로 근무하였다. DD은 원고이 퇴사할 무렵 6개 본부로 나뉘었고, 제2본부는 A그룹부터 F그룹까지 6개 그룹으로 나뉘어 운영되었다. 원고는 제2본부 A그룹 책임 파트너 회계사였고, 강EE 등 6명이 제5본부 책임 파트너 회계사였다. 책임 파트너들은 자신들이 관리하고 있는 회계감사 거래처들에 대한 회계감사보수 등의 매출액에서 그룹별 직접비와 법인 공통비, 법인세 안분액 등을 공제하고 난 잔액의 범위 내에서 급여 등을 지급받았다. 세금과 관련하여, DD은 이를 근로소득으로 소득세를 원천징수하였다.", 나) BB(당시 FF회계법인)은 2005. 1.경 DD과 합병을 위해 양해각서를 체결하였으나, DD의 부실감사로 인한 우발채무를 우려하여 양해각서를 해지하였다. DD 소속 파트너들은 같은 팀이나 본부에서 일하던 회계사들과 함께 BB에 개별적으로 입사하였고, 원고도 개별적으로 BB에 입사하였다.

다) BB은 DD회계법인의 파트너들을 영입한 이후 2005. 4. 1.부터 2007. 3. 31.까지 2회계년도 동안에는 DD회계법인으로부터 개별 입사한 책임 파트너 회계사들의 소그룹별 단위로 운영되었고, 2007. 4. 1.부터 2008. 3. 31.까지는 BB과 조직을 통합하여 단일체계로 운영하였다. 위 통합기간 동안 원고는 전년도 수익실적이나 영업능력 등을 기준으로 소득을 정하고, 회계연도 종료 이후 다시 실적을 바탕으로 정산하였다. BB은 내부적으로 파트너별로 수익을 계산하였지만, 수익이나 손실을 파트너별로 분담시키지는 않았다.

2) 원고의 퇴직

" 가) BB은 국제적인 회계법인인 GGG(이하GGG'라 한다)의 구성법인(Member Firm)이다. 국내 회계법인 중 대형 회계법인 4 곳만이 외국의 대형 회계법인과 업무 제휴를 맺고 있다(HH III, Deloitte JJ, KK LLL, GGG BB). 외국의 대형 회계법인과 업무제휴를 맺지 않은 지역 회계법인들은 상장회사의 회계감사 수임에 어려움이 있다.", 나) BB은 2008년경 GGG의 통합정책에 따라 정년을 60세로 단축하면서, 60세가 넘는 파트너들에게 은퇴를 제안하였다.

" 원고와 정CC, 강EE는 2008. 4. 18. BB 대표이사 권MM, GGG의 Steve NNN, PPP Awe이 참석한 가운데지역 통합 및 퇴직 계획' 회의를 하였다. 회의결과 BB은 원고에게 퇴직하는 시기에 따라 아래와 같이 금원을 지급하기로 경과 조치를 제시하였다. 회의결과 원고와 정CC, 강EE가 DD에 계속 근무한다면 65세 정년까지 근무할 수 있었는데 BB으로 옮겨와 정년이 단축되었으므로 65세가 될 때까지의 남은 기간을 고려하여 수혜 내역을 2008년 보수의 3.5배 정도로 결정하게 되었다.",퇴직일자

수혜확정

급여기간

퇴직 시점 나이

2008. 6. 30.

2008. 6. 30. 파트너 보수의 3.5배

5년 동안 분기별 분납으로 매월 지불

61세

2009. 6. 30.

2009. 6. 30. 파트너 보수의 2.5배

5년 동안 분기별 분납으로 매월 지불

62세

2009. 6. 20.

수혜 없음

해당사항 없음

63세

다) 원고는 BB에서 근무하는 동안 급여를 수령하였고, BB은 근로소득으로 소득세를 원천징수하였다.

라) 원고는 2008. 6. 30. 출자지분을 OOOO원(출자좌수 65좌, 1좌당 액면금액 OOOO원)에 BB 대표이사에게 양도하였고, 2009. 1. 1. BB에서 퇴사하였다.

마) 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다(resignation date는 사임일, departure date는 퇴사일로 표시 한다).

1. 용어의 정리

1.1. 이 합의서에서 문맥이 다른 의미를 요구하지 않는다면 다음의 정의를 의미한다.

Departure Date(퇴사일) 은 2008. 12. 31. 혹은 대표이사 혹은 대표이사 ... 합의하는 다른 날짜를 말함.

GGG Entity 는 GGG Global Limited 구성하는 협력체를 의미한다.

Resignation Date(사임일) 은 2008. 6. 30. 의미한다.

Standard Operating Regulations 는 BB의 2007. 3. 23.자 Standard Operating Regulations를 의미한다.

2. 합의금액(Agreed Payments)

2.1 파트너가 이행(혹은 BB이 포기)할 2.5, 3, 4조의 모든 조건들을 이행한다는 전제 하에, BB은 당사자에게 다음 조항 및 2.3(다만 2.2를 따를 것을 전제로 함)에 따라 계산된 금액을 지급한다.

2.1.1. FulI 2008 Earnings Amount-다만, 이 계약일 이전에 이미 지급된 인출금은 차감한다.

2.1.2. 파트너의 FY2008 기초 Unit 수에 OOOO원을 곱한 금액의 3.5배(정산금)-다만, 동 금액에서 2.1.5.에서 지급되는 금액을 차감한다.

2.1.3. 파트너의 지분에 상응한 손해배상 준비금: 손해배상준비금(the Loss Reserve Amount )

2.1.4. 자본금(the Partner Capital Amount )

2.1.5. 2008. 6. 30. 현재까지 적립된 파트너 퇴직금(the Severance Reserve Amount )

위 금액들을 합하여 합의금액 이라 한다.

2.2. 2007. 4. 10. Agreement(Korean Agreement)에서 GGGG는 BB이 Global alignment를 하고 기본 운영모델을 변경함에 따른 재무적 risk에 대하여 보상하기로 파트너를 포함한 당시의 파트너들과 합의하였다.

2.3. Settlement Amount는 Korean Agreement에 포함된 재정적 보상의 일부분을 구성하며, 파트너로서 그가 Korean Agreement와 관련하여 받을 금전적 권리와 파트너로서의 권리에 대한 보상이자 정산금액이다.

2.4. 2.2, 2.3, 5의 조건하에, 합의금액은 다음의 방법으로 지급한다.

2.4.1. 2008 Earnings Amount는 통상적인 방법에 따라 지급됨

2.4.2. Settlement AmountSMS 5년에 걸쳐 분기별로 지급하되, 매분기의 시작일에 지급하며, 1회분은 Departure Date 이후 첫 영업일에 지급한다.(2.4.5.의 퇴직금은 1차년도분에 함께 지급한다.)

2.4.3. Loss Reserve Amount는 Departure Date로 계산하여 2년에 걸쳐 분기별로 지급한다.

2.4.4. 자본금은 퇴직 후 즉시 지급

2.4.5. 퇴직금은 퇴직 즉시 지급

2.5. Settlement Amount는 파트너가 SOR(기본운영규정) 및 본 계약서상의 의무사항들을 이행하는 조건하에 지급한다.

3. 파트너 직위 및 이익의 포기 약정

4.3.의 규정에 불구하고 BB과 파트너는 다음과 같이 합의한다.

3.1. 파트너는 모든 경영권 및 경영과 관련된 의사결정권과 사임일 이후 보유하고 있었던 책임을 BB에게 양도하고 포기하며 이 양도는 취소불가능하다.

3.2. 파트너는 BB이 연루된 법률쟁송 혹은 감독기관의 조사에 전적으로 협조하여야 한다. 3.3. 파트너는 사임일 현재로 BB의 파트너직위를 포기하기로 한다.

3.4. 파트너가 GGGGGG Entity와 맺은 어떤 종류의 근로계약서도 사임일 현재로 종료하기로 한다.

4. 파트너의 약속의무

4.1. 사임일 현재로 파트너는 BB과 관련된 어떤 Entity의 이사직에서도 사임하여야 하며, 줄자지 분도 양도하여야 한다. 파트너는 GGG Entity의 은행구좌 서명권을 넘기기위한 관련문서에 서명하여야 한다.

4.2. 파트너는 불경쟁을 규정한 2008. 6. 20일자 SOR의 21조(사원의 퇴직 후 의무)의 규정을 준수 할 것에 동의한다. 동 조문은 Exhibit 1로 이 합의서에 첨부한다.

5. Full and Final Settlement(완전 및 최종정산)

5.1. 이 Agreement의 합의조항들은 앞으로, 무슨 이유로 그리고 어떠한 방법으로 발생하든, 그 발생하는 모든 종류의 보상청구권 혹은 소송할 권리에 관하여 모든 것을 포괄하는 최종정산을 의미한다.

5.1.1. 파트너는 GGG, GGG파트너, 이사, 종업원 등에 대하여 현재 보유하고 있는 혹은 장래에 보유할 보상청구권 혹은 소송할 권리를, 이 Agreement에 합의함으로서 포기하기로 한다.

9. 불경쟁(Non-Compete)

4.2.에 따를 것을 조건으로, 2008. 6. 20.자 수정된 SOR 21조를 파트너에게 적용한다.

바) 원고는 2008. 12. 10. BB과 사이에, 이 사건 계약의 부속합의서(Exhibit 1)에서 정한 불경쟁 내용을 수정 합의하였다.

1. Non-compete를 위한 기본운용규정(Stadard Operating Regulations, 이하 SOR이라 함) 제21조(퇴직 후 의무)의 적용 범위

Settlement Agreement 4.2. 및 9.에서 퇴직파트너가 Non-complete를 위하여 준수토록 명시된 SOR 21조를 다음과 같은 의미로 적용키로 합의한다.

1.1. 2009. 1. 1. 이후 24개월 이내의 기간 내에는, 대한민국 내 회계법인 중 소속 공인회계사 수(매년 4. 1.부터 다음 해 3. 31.의 1년 동안 매월 말 공인회계사 수의 평균을 말한다)가 100인 이상인 회계법인 또는 경쟁관계에 있는 세무법인 및 법무법인의 임직원 또는 사원이 될 수 없다.

1.2 2009. 1. 1. 이후 247H월 이내의 기간 내에는 퇴직하기 1년 전부터 퇴직일까지의 기간 중에 GGG BB EH는 GGG Advisory와 거래를 하던 고객 및 고객이 되기 위해 협상 중에 있던 자를 동일한 종류의 거래관계 개설 목적으로 유인하거나 이러한 자에게 동 일한 서비스를 제공하여서는 아니된다.

1.5. 퇴직일 이후에 GGG BB이 감사 독립성을 유지하기 위하여 GGG BB의 퇴직일 현재 감사하는 법인의 임직원으로 근무하거나 근무하기 위해 협상함으로써 GGG BB의 감사업무에 독립성이 손상되는 경우에는 퇴직파트너는 퇴직일로부터 1년간 위와 같이 GGG BB의 고객회사의 임직원으로 근무하거나 근무하기 위한 협상을 하여서는 아니된다.

2. Settlement Agreement 6.2의 일부 수정

퇴직파트너가 기 성명된 Settlement Agreement 및 본 부속합의서에서 정한 사항을 위반하는 경우에는 Settlement Agreement 6.2.의 규정에도 불구하고, BB회계법인은 동 Settlement Agreement 2.1.2.의 지급을 제한할 수 있다.

사) 원고는 대표급 이상으로 구분되어, 퇴사 이후 경업금지의무 외에 BB의 업무협조요청에 응하는 것을 조건으로 다른 퇴직 파트너들보다 많은 금원을 지급받았다.

3) BB의 퇴직 파트너들에 대한 금원 지급 및 규정

가) DD에서 BB으로 입사한 파트너 회계사 중 2008. 1.경부터 2009. 초까지사이에 7명이 퇴사하였다. 퇴사한 파트너들은 모두 BB과 사이에서 SettlementAgreement를 체결하였고, 다음과 같이 정산금 및 손해배상준비금이 지급되었다. 그 계약에서도 BB의 기본운영규정(SOR) 제21조 경업금지의무 등을 명시하였다・

성명

정산금 (억 원)

기간

손해배상준비금(천만 원)

기간

D

OOOO

퇴직 후 3년간 분할지급

OOOO

퇴직 후 2년간 분할지급

E

OOOO

퇴직 후 1년간 분할지급

OOOO

퇴직 후 2년간 분할지급

F

OOOO

퇴직 후 2년간 분할지급

OOOO

퇴직 후 2년간 분할지급

G

OOOO

퇴직 후 1년간 분할지급

OOOO

퇴직 후 2년간 분할지급

H

OOOO

퇴직 후 1개월 이내 지급

OOOO

퇴직 후 1개월 이내 지급

K

OOOO

퇴직 후 1개월 이내 지급

OOOO

퇴직 후 1개월 이내 지급

B

OOOO

퇴직 후 1개월 이내 지급

OOOO

퇴직 후 1개월 이내 지급

나) BB이 퇴직한 파트너에게 지급한 금원은, 퇴직 당시 직위, 전년도 급여 수준, 나이, 퇴직 후 경업금지의무를 기간 등에 의해 산정되었다. BB은 금원을 성격에 따라 퇴직위로금과 사례금으로 구분하여 지급하고, 퇴직위로금은 근로소득으로, 사례금은 기타소득으로 처리하였다.

다) BB은 퇴사한 파트너 D, E, F, G에게 분할지급 기간 동안 경업금지 및 비밀유지의 대가로 정산금을 지급하였다. BB은 B, H, K가 경업금지 및 비밀유지의무를 부담하지만 법인과 이해관계가 당장 충돌될 것 같지 않아 퇴직 후 즉시 금원을 지급하면서 이를 퇴직위로금으로 처리하였다.

라) BB은 기본운영규정(SOR) 제21조에서 퇴직 후 의무로서 경업금지의무 등을 규정하고 있다.

제21조(퇴직 후 의무)

1. 구속적 확약

사원이 되는 경우, 대표이사가 사원의 퇴직에 관하여 추후 달리 정하는 경우 또는 법인 규정들에서 명시적으로 달리 규정하는 경우를 제외하고, 각 사원은 다음의 사항에 대해 동의한다.

(3) 퇴직일로부터 12개월 동안 직접 또는 간접적으로 법인의 사원이나 직원, GGG 네트워크의 구성회사의 파트너 또는 직원에 대하여 고용을 유인 또는 제의하거나 기타 일체의 사업상 협력관계의 체결을 제안하거나 체결하여서는 안된다.

(4) 퇴직일로부터 24개월 동안 법인 및 GGG 네트워크의 구성회사와의 경쟁관계에서 퇴직일 또는 참고기간 내에 법인 및 GGG 네트워크의 구성회사와 거래를 하던 고객이었던 자 또는 고객이 되기 위해 협상 중에 있던 자, 당해 사원이 법인의 직원 또는 사원으로 있던 참고 기간 동안에 중요 거래를 했던 자를 직접 또는 간접적으로 조사, 유인, 접근하거나 그러한 자에게 서비스를 제공하는 행위를 해서는 안된다.

11. 영업권

법인의 사원권이 변동(사원의 신규가입 또는 탈퇴, 사원들 사이의 이익배당금의 지급비율의 변동을 불문하고)되더라도 법인의 영업권의 가치에는 영향을 미치지 않는다.

마) BB은 회계감사 잘못 등으로 법인이 손해배상책임을 질 것에 대비하여 파트너 별로 매출액을 참고하여 개인에게 할당된 금액을 손해배상준비금으로 적립하였다. BB은 장기간 근무한 파트너들이 퇴사하면서 적립금에 대해 권리를 주장하여 처음에는 본인 명의로 적립한 파트너들에게 손해배상준비금의 100%를, 이후 50%를 지급하였다. 그런데 남아 있는 회계사들이 손해배상준비금은 회계법인이 청산할 때 이를 사용할 수 있고, 부채를 충당하고 남아야 비로소 정산을 받을 수 있는 제한적인 의미의 금원이므로 이를 퇴사하는 파트너에게 지급할 필요가 없다고 주장하자, BB은 이 사건 변론종결일 현재 퇴사하는 파트너에게 손해배상준비금 상당 금원을 지급하고 있지 않다.

바) BB은 정산금의 지급 사유를 고려하여 손해배상준비금도 근로소득 또는 위로금으로 처리하였다.

" 사) 주식회사 외부감사에 관한 법률(이하외부감사법'이라 한다) 제17조의2는 회계법인으로 하여금 한국인회계사회에 기본적립금과 사업연도 연간적립금으로 구성된 손해배상공동기금을 적립하도록 강제하고 있다.", BB은 원고의 퇴직 무렵 배상책임 보험에 가입하고 있어 외부감사법상 연간적립금을 적립할 의무는 없었고, 재무제표 상 미지급배당금 및 준비금에 변동이 없었다.

아) BB은 파트너별로 수익을 정산하거나, 손실을 부담하지는 않고, 법인 전체로 수익과 손실을 계산하였다. 다만 파트너들은 새로운 고객 유치 등 업적을 평가하여 보너스에 반영하였다.

[인정근거] 갑 제1 내지 4, 9, 10, 12호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 갑 제11호증의 일부 기재, 이 법원의 BB에 대한 각 사실조회 결과, 증인 이KK의 일부 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고는 DD에서 보장된 정년보다 5년 정도 일찍 퇴사하고, 근로대가와 별도로 퇴사 이후 같은 기간 경업금지의무 및 업무협조요청에 응하여야 하는 의무를 부담함에 대한 보상 차원에서 이 사건 정산금 및 손해배상금을 지급받은 것으로 보일 뿐이다. 원고이 초과수익력이라는 무형의 독립적인 재산적인 가치인 영업권을 가진다거나 이를 BB에 양도하고 이 사건 정산금을 지급받았다고 할 수 없다.

1) 우선 원고가 독립된 영업권을 가진다고 할 수 없다.

영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두7804 판결).

외부감사법에 따르면, 상장회사는 3년 단위로 감사계약을 체결하고, 비상장회사는 1년 단위로 계약을 체결하며, 회계감사계약기간 중 법정된 사유 외에 감사인을 해임할 수 없다(제4조 참조). 또한, 직전 사업연도 말의 자산총액 등 일정 규모 이상의 주식회사는 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 하고, 그 감사인은 회계법인 또는 한국공인회계사회에 등록을 한 감사반으로 제한된다(제2, 3조).

살피건대, 거래처들은 원고 개인이 아니라 BB과 회계감사계약을 체결하는 점, 고객들에 대한 관계에서 계약상 법률관계 뿐 아니라 잘못된 회계감사 등에 대한 손해배상 책임 등도 회계법인이 부담하는 점, 상장회사 등은 회계사 개인의 역량만으로 독자적으로 회계감사계약을 체결하고 감사 업무를 수행할 수 없고, 법령상 제한에 따라 회계법인만이 계약을 체결할 수 있는 점, 특히 외국의 대형 회계법인과 업무제휴를 맺지 않은 지역 회계법인은 회계감사 수임에 어려움이 있는 등 외국 회계법인과 업무제휴가 중요하고 그에 따라 회계법인 자체가 가지는 명성이나 신뢰성이 중요한 점, 원고가 관리하던 거래처들이라도 원고의 의사에 따라 감사계약을 체결할 수는 없고 원고는 감사 계약 체결을 권유하는 것에 불과할 뿐인 점, BB도 기본운영규정에서 영업권은 구성원의 변동에도 불구하고 법인에 귀속됨을 명시적으로 밝히고 있는 점 등을 고려하면, 법인의 파트너인 원고가 자신이 관리하던 거래처에 대하여 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 인정할 만큼 독점적인 지위에 있다고 할 수 없어 영업권을 가진다고 할 수 없고, 이는 회계법인에 소속된 파트너 개개인이 아니라 회계법인에 귀속되는 권리일 뿐이다.

2) BB은 파트너별로 수익 및 손실을 분담하는 구조가 아니었다.

BB에서 회계사로 근무하던 이KK도 BB은 파트너별로 계산이 이루어지던 곳이 아니라 법인 전체가 하나의 계산으로 움직이던 법인이라고 진술하여 DD과 차이가 있고, 파트너별 실적 관리는 내부 관리차원에서 이루어진 것으로 보인다. 원고는 BB과 거래처와의 관계를 원활하게 하는데 개인적 친분으로 도움이 될 수 있고, 파트너로서 거래처에 대한 관계에서 중요한 역할을 하였다. 그러나 이는 회계법인의 파트너로서 회계법인을 위해 한 행위일 뿐 법인의 구성원으로서 한 행위를 그 자신의 독립된 영업활동이라고 인정할 수 없다. 여기에 원고는 DD이나 BB에서 받은 소득을 근로소득으로 신고하고, 회계법인들도 근로소득으로 처리하였으므로 개별적인 사업자로서 행동하였다고 할 수 없다. 즉 거래처들과의 감사계약이 특정 파트너에게 전속적으로 귀속된다거나, 원고가 관리하던 거래처를 퇴사하면서 BB에게 양도하였다고 할 수 없다.

3) 이 사건 정산금 및 손해배상준비금은 원고이 DD에서 보장된 기간보다 조기에 퇴사하고, 퇴사 후 경업금지의무 등에 대한 대가로서 지급되는 위로금이다.

BB은, 이 사건 계약에서, 원고가 퇴사 후 장기간 경엽금지의무 등을 이행하는 것을 조건으로 이 사건 정산금 및 손해배상준비금을 분기별로 나누어 지급하기로 약정하였다. 여기에 BB은 원고에게 조기 퇴사에 따라 연도별로 차등하여 금원을 지급하되 특히 2009. 6. 30. 이후 퇴사하게 되면 아무런 정산금을 지급하지 않기로 경과조치를 제시하였다. 즉 이 사건 계약에서 영업권에 대한 언급이 없고, 퇴사 시기에 상관없이 관리하던 거래처 수에 따라 고정된 금원을 지급받는 것도 아니다. 다른 퇴직 파트너들도 원고와 마찬가지로 정산금 및 손해배상준비금을 지급받았는데, 원고는 퇴사 이후 경업 금지의무 외에 업무협조요청에 응하는 것을 조건으로 다른 퇴직 파트너들보다 많은 금원을 지급받게 되었다. 퇴사 이후에도 BB의 이해관계와 충돌될 가능성이 적은 파트너들은 경업금지의무 기간이 짧거나, 정산금도 적다. 이러한 정산금 및 손해배상준비금의 성격, 산정방식, 조건 등을 고려하면 이 사건 정산금 및 손해배상준비금은 원고가 조기 퇴사에 따른 보상, 퇴사 이후 의무 부담에 대한 대가 명목으로 지급받았다고 봄이 상당하다.

4) 외부감사법령은 회계법인이 회사 또는 제3자에 대한 손해를 배상하기 위하여 한국공인회계사회에 손해배상공동기금을 적립하여야 한다고 규정하고(법 제17조의2), 적립된 손해배상공동기금에서 적립된 한도를 초과할 경우에만 인출할 수 있도록 제한하며(시행령 제17조의3 제4항), 정관에 정한 사유의 발생 등으로 법인이 해산하는 경우 공동기금 잔액을 당해 회계법인의 해산 당시의 사원에게 반환하고, 그 사유발생일부터 3년이 경과한 이후 반환할 수 있다(시행규칙 제10조)고 규정하고 있다. 공인회계사법 제28조 제2항은 손해배상준비금을 금융위원회의 승인 없이 손해배상 이외 다른 용도에 사용할 수 없도록 엄격히 제한하고 있다.

이와 같이 법령에서 손해배상공동기금을 반환하는 것을 엄격하게 제한하고 있는 점, BB은 책임보험에 가입하여 연간적립금(감사보수총액의 100분의 4) 적립 의무가 면제 되는 점, 원고의 퇴사에도 BB의 미지급 배당금 및 준비금에 변화가 없는 점 등을 고려하면 BB이 원고에게 지급한 이 사건 손해배상준비금은 외부감사법 등에 따라 적립된 손해배상기금을 원고에게 반환하는 것은 아니다.

위 인정사실에서 본 바와 같이 BB에서 퇴사하는 파트너들에게 파트너들 명의로 적립된 손해배상준비금을 지급하다 지급하지 않게 된 경위, 이 사건 손해배상준비금도 경엽금지의무 등의 준수를 조건으로 지급되는 금원인 점, 매출에 따라 적립된 금원일 뿐 이익잉여금의 일부를 적립한 것은 아닌 점, 파트너들의 퇴사에도 관련 업무는 계속 되어 손실가능성은 계속 남아있는 점 등을 고려하면, 이 사건 정산금과 마찬가지로 BB에서 기존 파트너들의 기여도 등을 고려하여 퇴사 이후 의무 부담에 대한 대가로서 지급하는 금원이라고 볼 것이다. 파트너인 원고가 배당받을 이익금을 미리 적립하였다 가 지급받는 것이라고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.