별지 목록 기재 부동산에 관하여 2015년 2월 13일 접수 제34664호로 경료된 전세권자 신청외인 명의의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)의 말소등기를 촉탁한다.

별지 목록 기재 부동산에 관한 이 사건 전세권설정등기는 비록 그 등기일자가 2015. 2. 16. 접수 제36359호로 경료된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)보다 앞서지만 이 사건 전세권은 그 존속기간이 2015. 2. 24.부터이어서 그때부터 효력이 발생하므로, 이 사건 전세권설정등기는 그 이전까지는 무효의 등기이다. 따라서 이 사건 전세권은 이 사건 근저당권보다 후순위이어서 별지 목록 기재 부동산의 매수인인 신청인에게 대항할 수 없으므로, 이 사건 전세권설정등기의 말소등기가 촉탁되어야 한다.

2. 판단

법원사무관등은 매각대금이 지급된 경우에는 직권으로 매수인에 대항할 수 없어 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 하는데( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 ), 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부는 오로지 부동산등기기록에 기입된 것을 기준으로 판단한다. 그리고 최선순위 전세권은 배당요구를 하지 않는 이상 매각으로 소멸하지 않는다( 민사집행법 제91조 제3항 , 제4항 ).

살피건대, 기록과 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 별지 목록 기재 부동산등기부상 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 근저당권설정등기나 다른 가압류 등 등기보다 먼저 경료되어 있고 전세권자인 신청외인 등은 임의경매절차에서 배당요구를 하지 않은 점, 전세권은 당사자 사이의 설정계약과 등기에 의하여 성립하고 취득하므로, 설정계약상 존속기간의 시작일이 아직 도래하지 않았다고 하더라도 전세권설정등기신청을 할 수 있는 점, 전세권의 존속기간은 당사자 사이의 설정행위로서 임의로 정할 수 있는 것이어서( 민법 제312조 ) 전세권의 존속기간은 전세권설정등기신청서의 필수적 기재사항이 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이어서 매수인인 신청인에게 대항할 수 있다 할 것이어서 이 사건 전세권설정등기는 말소등기촉탁의 대상이 아니다.

3. 결론

그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]

판사 이춘근

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