2009나28544(반소) 주위토지통행권 확인청구

2. 당심에서 제기된 피고(반소원고)의 주위적 및 예비적 반소 청구를 기각한다. 3. 항소비용 및 반소로 인한 소송비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

가. 본소.. 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다.)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다.)에게, 별지 기재 부동산 중, 별지 도면 표시 7, 8, 44, 41, 45, 11, 12, 49, 14, 15, 31, 53, 54, 55, 56, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 리 부분 91.0㎡ 및 별지 도면 표시 27, 26, 56, 55, 27의 각 점을 순차 연결한 선내 ㅋ 부분 10.0m(위 ㄹ, ㅋ 부분은 제1심 판시 별지 도면 표시 7, 8, 44, 41, 45, 11, 12, 49, 14, 15, 31, 53, 54, 55, 27, 26, 56, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 리 부분 101.0m²와 같다.) 지상 콘크리트 포장의 통로 및 마당, 별지 도면 표시 9, 10, 41, 9의 각 점을 순차 연결한 선내 비 부분 2.0m 지상 건물, 별지 도면 표시 30, 29, 57, 58, 30의 각 점을 순차 연결한 선내 ㅊ 부분 3.0m 지하 플라스틱 주름하수관 배수로를 철거하고, 위 토지 부분을 인도하고, 6,642,960원 및 이에 대한 이 사건 본소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 반소(피고는 당심에 이르러 반소를 제기하였다.)

1) 주위적 청구 피고에게 별지 기재 부동산 중 별지 도면 표시 7, 8, 44, 41, 45, 11, 12, 49, 14, 15, 31, 53, 54, 55, 56, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 큰 부분 91.0m, 별지 도면 표시 8, 9, 41, 44, 8의 각 점을 순차 연결한 선내 그 부분 3.0m, 별지 도면 표시 10, 11, 45, 41, 10의 각 점을 순차 연결한 선내 시 부분 2.0m, 별지 도면 표시 12, 13, 14, 49, 12의 각 점을 순차 연결한 선내 이 부분 2.0m에 대한 주위토지통행권이 있음을 확인하고, 원고는 위 토지 부분에 대한 피고의 통행을 방해하여서는 아니 된다.

2) 예비적 청구 피고에게 별지 기재 부동산 중 별지 도면 표시 7, 8, 44, 41, 45, 11, 12, 49, 14, 15, 31, 53, 54, 55, 56, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 큰 부분 91,0m, 별지 도면 표시 8, 9, 41, 44, 8의 각 점을 순차 연결한 선내 그 부분 3.0m, 별지 도면 표시 9, 10, 41, 9의 각 점을 순차 연결한 선내 비 부분 2.0m, 별지 도면 표시 10, 11, 45, 41, 10의 각 점을 순차 연결한 선내 시 부분 2.0m, 별지 도면 표시 12, 13, 14, 49, 12의 각 점을 순차 연결한 선내 이 부분 2.0m 합계 110.0m 에 대한 주위토지통행권이 있음을 확인하고, 원고는 위 토지 부분에 대한 피고의 통행을 방해하여서는 아니 된다.

2. 항소취지

제1심판결의 별지 기재 부동산 중 별지 도면 표시 7, 8, 44, 41, 45, 11, 12, 49, 14, 15, 31, 53, 54, 55, 56, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 2 부분 91.0m 지상 콘크리트 포장의 통로 및 마당, 별지 도면 표시 9, 10, 41, 9의 각 점을 순차 연결한 선내 비 부분 2.0 지상 건물의 철거청구 및 위 토지 부분 인도청구에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고의 본소 청구를 기각한다.

별지 기재 부동산 중 별지 도면 표시 27, 26, 56, 55, 27의 각 점을 순차 연결한 선내 ㅋ 부분 10.0㎡ 지상 콘크리트 포장의 통로 및 마당, 별지 도면 표시 30, 29, 57, 58, 30의 각 점을 순차 연결한 선내 치 부분 3.0m 지하 플라스틱 주름하수관 배수로의 철거청구 및 위 토지 부분 인도청구와 금원지급청구에 관한 본소 청구 부분을 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소하지 아니 하였으므로 위 본소 청구 부분은 심판대상에서 제외한다.

2. 기초사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 7, 을 제6 내지 9호증의 각 기재와 제1심 및 당심의 각 현장검증결과, 감정인 C에 대한 각 측량감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2004. 9. 17. 별지 기재 부동산(이하 '이 사건 토지'라 한다.)에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 피고는 2006. 2. 10. 위 토지에 인접한 화성시 D 대430㎡ 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 농가주택(이하 '계쟁 건물'이라 한다.)을 매수하여 위 D 토지에 관하여는 2006. 5. 26., 계쟁건물에 관하여는 2009. 1. 4. 소유권이전등기를 경료하였다.

나. 원고 소유의 이 사건 토지 중, 별지 도면 표시 7, 8, 44, 41, 45, 11, 12, 49, 14, 15, 31, 53, 54, 55, 56, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 ㄹ 부분 91.0m² 및 별지 도면 표시 27, 26, 56, 55, 27 의 각 점을 순차 연결한 선내 ㅋ 부분 10.0m 위에는 콘크리트 포장의 통로 및 마당이, 별지 도면 표시 8, 9, 41, 44, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 그 부분 3.0m 위에는 잔디가 식재된 마당 등이, 별지 도면 표시 9, 10, 41, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 비 부분 2.0m 위에는 경계를 넘어선 피고 소유의 계쟁건물 일부가, 별지 도면 표시 10, 11, 45, 41, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 시 부분 2.0m 위에는 철쭉이 식재된 화단이, 별지 도면 표시 12, 13, 14, 49, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 이 부분 2.0m 위에는 장미가 식재된 화단이 설치되어 있고, 피고는 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅋ 부분을 공로에 이르는 통로나 계쟁건물의 부지 등으로 점유·사용하여 왔다(피고가 이 사건 토지를 점유하는 면적은 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅋ 부분을 포함하여 합계 311.0m에 이른다).

3. 본소 중 위 내 부분에 관한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지 중 위 ㄹ 부분 지상의 건물을 철거하고 위 토지 부분을 인도할 의무가 있다.

나. 피고는 이 사건 토지의 경계를 2.0㎡ 침범하여 건축한 피고의 건물 부분에 대하여 철거 및 그 부지의 인도를 구하는 원고의 청구는 권리의 남용에 해당하여 허용될 수 없다고 주장한다.

권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리 행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등 참조).

위 건물 부분을 철거 후 남은 건물에 하자가 발생하지 않도록 안전한 방법으로 철거시공을 하려면 상당한 비용이 소요되고 철거 후 건물 이용이 제한되는 피고의 손해가 발생할 것으로 보이기는 하나, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2007. 10. 18. 이 사건 토지 및 화성시 E 임야 2,241㎡에 관하여 일반음식점을 전용목적으로 한 산지전용변경허가를 받고 음식점으로 경영할 건물을 짓기 위한 지반조성공사를 완성한 사실을 인정할 수 있는바, 사업부지 확보가 필요한 원고의 입장에서 2.0m 정도의 면적이라 하더라도 아무런 이익이 없는 경우라고 보기 어려우며, 원고의 위 건물 부분의 철거 등 청구가 오직 피고에게 손해를 입히려는 것이라고 단정하기 힘들고, 피고가 경계침범 사실을 모르고 계쟁건물을 매수하였다거나 원고가 피고에게 계쟁건물 및 그 부지의 매도를 제의하였고, 위 ㄹ 부분을 포함한이 사건 토지 중 피고의 점유침범 부분에 대한 피고의 매수 제의를 원고가 거절하였다.는 등 피고가 내세우는 사정이나 을 제10호증의 기재만으로 위 비 부분 지상 건물의 철거와 그 부지의 인도를 구하는 원고의 청구가 권리남용에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 본소 중 위 ㄹ 부분 및 반소청구에 관한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지 중 위 ㄹ 부분 지상 콘크리트 포장의 통로 및 마당을 철거하고 위 토지 부분을 인도할 의무가 있다.

나. 피고는, 피고에게 이 사건 토지 중 위 ㄹ, ㅁ, ㅅ, 이 부분 또는 ㄹ, ㅁ, ㅂ, 이 부분(위 | 부분 지상 건물을 철거할 경우)에 관하여 주위토지통행권이 있으므로 위 ㄹ 부분 지상 통로 및 마당의 철거와 그 부지 인도청구에 응할 수 없고, 반소로써, 주위적으로는 위 ㄹ, ㅁ, ㅅ, 이 부분, 예비적으로는 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, 이 부분에 관한 주위토지통행권확인 및 통행방해의 금지를 구한다고 주장한다.

앞서 든 각 증거 및 을 제14호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 토지 중 위 ㄹ 부분을 사람과 자동차가 화성시 F 도로, G 도로로 이루어진 공로로 출입하는 통행로로 이용한 사실, 피고 소유의 계쟁건물 부지인 위D 토지는 남쪽 방향으로 공로와 연하여 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고 소유의 위 D 토지가 바로 공로와 면하고 있으므로 피고가 타인의 토지를 통하지 아니하면 공로에 출입이 불가능한 경우라고 할 수 없고, 위 D 토지가 공로보다 높은 고저차가 있으며 옹벽이 설치된 부분도 있으나, 현재의 상태에서 옹벽이 설치되지 아니한 부분으로 사람이 공로로 드나드는 것이 현저히 곤란한 것으로 보이지는 아니하며, 원고 소유의 이 사건 토지를 통행함으로써 원고가 입게 되는 손해에 비하여 볼 때 피고가 그 소유의 위 D 토지로 통행로를 개설하는 비용이 과다하게 소요된다고 단정하기 어려운 점(피고가 제출한 을 제4호증의 기재에 의하면, 계쟁건물 현관 옆으로 공로에 이르는 경사면에 계단을 설치하여 사람이 통행할 수 있는 출입구 계단을 설치하는 공사비로 6,577,947원이 드는 것으로 되어 있다.) 등에 비추어 보면, 피고에게 원고 소유의 주위 토지인 사건 토지에 관한 주위토지통행권이 있다고 할 수 없다 할 것이다.

따라서 피고의 위 본소 및 반소에 관한 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있어 인용하고, 당심에서 제기된 피고의 이 사건 주위적 및 예비적 반소 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 본소 청구에 관한 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 피고의 위 반소 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김영기

판사김효연