가. 피고인( 사실 오인 및 법리 오해) 1) 피고인과 피해자 D 유한 회사 사이에 체결된 동업계약( 이하 ‘ 이 사건 동업계약’ 이라 한다) 은 익명조합계약에 해당하고, 피해자가 피고인에게 이 사건 동업계약을 해지할 의사를 표시한 사실이 없으므로, 피해자가 출자한 의류는 피고인의 단독소유이다.

2) 설령 이 사건 동업계약이 조합계약에 해당하고, 피해자의 관리이사인 E이 계약 해지의 의사표시를 하였다

하더라도 이는 조합 해산의 의사표시가 아니라 조합 탈퇴의 의사표시이므로, 피해자의 탈퇴로 조합재산은 잔존조합원인 피고인의 단독소유에 속하게 되어 피고인이 잔존재산인 의류를 처분한 것은 횡령죄가 성립하지 않는다.

3) 나 아가, E의 위 의사표시가 조합의 해산청구에 해당하더라도, 조합청산에 관한 합의가 이루어지기 전인 2016. 10. 16. E이 임의로 조합재산인 의류 일부를 무단으로 처분하였고, 이에 피고인은 정상적인 청산절차에 따라 잔여 재산 분배를 받지 못할 것이라는 위기감을 느껴 잔존재산인 의류를 처분하였을 뿐 불법 영득의사가 없었다.

나. 검사( 양형 부당) 원심의 형( 징역 6월) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 위 항소 이유와 동일한 취지로 주장하였고, 원심은 원심판결의 ‘ 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분에서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 동업계약은 익명조합이 아닌 조합계약에 해당하고, 피해자가 2016. 10. 16. E을 통하여 피고인에게 이 사건 동업계약을 해지하겠다는 취지의 의사를 표시한 것은 조합의 해산청구 라 할 것인데, 위와 같은 조합의...