[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제49조 제4항 의 적용에서 같은 법이 금지하는 부당한 공동행위가 종료한 날의 의미 / 가격 결정 등의 합의에 참가한 일부 사업자가 당해 영업을 제3자에게 양도하여 영업을 영위하지 않았으나 양수인이 영업을 양수한 이후 그 합의에 가담하여 실행행위를 한 경우, 양도인에 대한 처분시효의 기산점이 되는 양도인의 실행행위 종료 시점(=영업양도 시점)

[2] 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제49조 제4항 의 적용에서 공정거래법이 금지하는 부당한 공동행위가 종료한 날이란 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이다. 따라서 합의에 참가한 일부 사업자가 당해 영업을 제3자에게 양도하여 더 이상 그 영업을 영위하지 아니하였다면, 양수인이 영업을 양수한 이후 그 합의에 가담하여 이에 따른 실행행위를 하였다고 하더라도, 양도인이 양수인의 위반행위를 교사하였다거나 또는 양수인의 행위를 양도인의 행위와 동일시할 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 양도인의 실행행위는 영업양도 시점에 종료되었고, 양도인에 대한 처분시효도 그때로부터 진행된다고 보아야 한다.

1. 국외행위에 대한 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’의 적용에 관한 원고들의 상고이유에 대하여

가. 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 , 제21조 , 제22조 는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격 결정 등의 행위를 할 것을 합의하는 행위 등을 금지하고, 이를 위반한 사업자에 대하여 위반행위의 중지 등 시정조치를 하거나 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 공정거래법 제2조의2 는 국외에서 이루어진 행위라도 국내시장에 영향을 미치는 경우에는 그 법을 적용하도록 규정하고 있다.

이와 같이 공정거래법 제2조의2 가 국외행위에 관하여 공정거래법을 적용하기 위한 요건으로 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’라고만 규정하고 있으나, 국가 간의 교역이 활발하게 이루어지는 현대 사회에서는 국외에서의 행위라도 그 행위가 이루어진 국가와 직·간접적인 교역이 있는 이상 국내시장에 어떠한 형태로든 어느 정도의 영향을 미치게 되고, 국외에서의 행위로 인하여 국내시장에 영향이 미친다고 하여 그러한 모든 국외행위에 대하여 국내의 공정거래법을 적용할 수 있다고 해석할 경우 국외행위에 대한 공정거래법의 적용범위를 지나치게 확장시켜 부당한 결과를 초래할 수 있는 점 등을 고려하면, 공정거래법 제2조의2 에서 말하는 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’는 문제 된 국외행위로 인하여 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미치는 경우로 제한 해석해야 하고, 그 해당 여부는 문제 된 행위의 내용·의도, 행위의 대상인 재화 또는 용역의 특성, 거래 구조 및 그로 인하여 국내시장에 미치는 영향의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다. 다만 국외에서 사업자들이 공동으로 한 경쟁을 제한하는 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 합의가 국내시장에 영향을 미친다고 할 것이어서 이러한 국외행위에 대하여는 공정거래법 제19조 제1항 등을 적용할 수 있다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 원고들이 다른 항공사들과 국제항공화물운임에 유류할증료를 도입하기로 하고 그 인상 폭도 동일하게 유지하는 내용의 가격 결정에 관한 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하였고, 그 대상에 유럽발 국내행 항공화물노선도 포함된 사실, 항공화물운송계약은 출발지 운송주선인이 항공사와 체결하고 운임도 그 운송주선인이 지급하나, 운송주선인은 화주인 송하인 또는 수하인의 의뢰에 따라 항공사와 운송계약을 체결하고 그 대가로 수수료를 받을 뿐이어서 그 운임은 실질적으로 화주인 송하인 또는 수하인이 부담하는 것인 사실, 유럽에서 국내로 물품 등을 공급하는 내용의 국제거래에서 운임 부담은 유럽의 송하인과 국내 수하인 사이의 약정에 따라 정해지는데, 출발지불 거래에 의할 경우 유럽의 송하인이 운송계약 체결 및 운송비용 지급의무를 부담하게 되나 도착지불 거래에서는 국내 수하인이 이와 같은 의무를 부담하는 사실 등을 알 수 있다.

다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 유럽발 국내행 항공화물운송계약이 출발지인 유럽에서 운송주선인과 항공사 사이에 체결된다고 하더라도, 운송주선인은 화주의 의뢰에 따라 그 계약을 체결한 것에 불과하므로 항공화물운송에서 운임의 부담자는 화주인 유럽의 송하인 또는 국내 수하인으로 보아야 하고, 송하인과 수하인 중 누가 운임의 부담자로 될 것인지는 이들 사이의 약정에 따라 정해지는 점, ② 국내 수하인이 도착지불 거래에 의하여 스스로 항공화물운송에 관한 운임을 부담할 것인지 또는 출발지불 거래에 의하여 송하인을 통하여 전가된 운임을 부담할 것인지는 거래 형태에 따라 선택하는 것에 불과하므로, 출발지불 거래에서도 국내 수하인을 항공화물운송의 수요자로 볼 수 있는 점, ③ 유럽발 국내행 항공화물운송은 출발지인 유럽으로부터 도착지인 국내에 이르기까지 제공되는 일련의 역무의 총합으로서, 도착지인 국내에서도 화물의 하역이나 추적 등 그 역무의 일부가 이루어지는 점 등에 비추어 보면, 유럽발 국내행 항공화물운송 중 운임의 지급방식이 도착지불 거래인 경우는 물론 출발지불 거래인 경우에도 이에 대한 국내시장이 존재한다고 볼 것이다.

따라서 유럽발 국내행 항공화물운송에 유류할증료를 도입·변경하기로 하는 이 사건 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있다고 할 것이어서 이 사건 합의가 국내시장에 영향을 미치는 경우에 해당하므로, 이에 대하여는 공정거래법 제19조 제1항 등을 적용할 수 있다.

라. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 국외행위에 대한 공정거래법 적용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

2. 처분시효 도과에 관한 원고 에어프랑스 대시 케이엘엠의 상고이유에 대하여

공정거래법 제49조 제4항 은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다”라고 규정하고 있다.

위 규정의 적용에서 공정거래법이 금지하는 부당한 공동행위가 종료한 날이라 함은 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이라 할 것이다. 따라서 합의에 참가한 일부 사업자가 당해 영업을 제3자에게 양도하여 더 이상 그 영업을 영위하지 아니하였다면, 양수인이 영업을 양수한 이후 그 합의에 가담하여 이에 따른 실행행위를 하였다 하더라도, 양도인이 양수인의 위반행위를 교사하였다거나 또는 양수인의 행위를 양도인의 행위와 동일시할 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 양도인의 실행행위는 영업양도 시점에 종료되었다고 할 것이고, 양도인에 대한 처분시효도 그때로부터 진행된다고 보아야 한다.

원심은, ① 원고 에어프랑스 대시 케이엘엠(이하 ‘원고 AF-KLM’이라고 한다)은 1999. 12.경부터 다른 항공화물운송 사업자들과 이 사건 공동행위를 계속하여 오다가 원고 케이엘엠 엔브이(이하 ‘원고 케이엘엠’이라고 한다)를 인수하게 되자 2004. 9. 15.경 그 영업을 원고 소시에떼 에어프랑스(이하 ‘원고 에어프랑스’라고 한다)에 양도하고 자신은 지주회사로 전환하였는데, 이후 원고 에어프랑스가 이를 이어받아 계속하여 이 사건 공동행위를 실행한 점, ② 원고 AF-KLM은 원고 에어프랑스의 주식 100%를 소유하고 있고 원고 AF-KLM의 대표이사가 원고 에어프랑스의 대표이사직을 겸하고 있는 등 원고 에어프랑스에 대한 완전하고 실질적인 지배가 인정되는 점, ③ 원고 AF-KLM은 영업양도 이후에도 자신과 원고 에어프랑스의 주요 임원을 겸하는 자들이 참여하여 원고 케이엘엠의 임원과 동수로 그 재정·투자·신규노선의 추가·주요 임원의 지명 등을 총괄하는 협의체를 만들어 이 사건 공동행위 기간 내내 운영하였는데, 원고 에어프랑스와 원고 케이엘엠은 위 협의체로부터 권고받은 내용을 채택할 의무가 있는 점 등을 들어, 원고 AF-KLM에 대하여 영업양도 시점에 처분시효의 기산점이 되는 실행행위의 종료가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 앞서 든 법리에 비추어 보면, 원고 AF-KLM과 원고 에어프랑스 간의 주식 소유관계, 임원 겸임 등 인적·자본적 결합관계가 있다는 사정만으로 원고 에어프랑스의 행위를 원고 AF-KLM의 행위와 동일시할 수 없고, 달리 원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스의 위반행위를 교사했다고 볼 수도 없으므로, 원고 AF-KLM의 위반행위는 원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스에게 항공화물운송 관련 영업을 양도한 2004. 9. 15.경 종료되었다고 보아야 한다. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 원고 AF-KLM의 위반행위가 종료된 날로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2010. 11. 29. 이루어졌으므로, 공정거래법 제49조 제4항 이 정한 처분시효가 도과된 이후에 이루어진 것으로서 위법하다.

그럼에도 원심은 원고 AF-KLM이 원고 에어프랑스에게 항공화물운송 관련 영업을 양도한 이후에도 처분시효가 진행하지 아니한다고 보아 이 사건 처분의 처분시효가 완성되지 아니하였다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 부당한 공동행위의 종료시점에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 관련매출액의 산정기준에 관한 원고들의 상고이유에 대하여

구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조 , 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령’(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 해당 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있는바, 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 구 공정거래법 시행령의 문언상 관련매출액은 ‘위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 용역의 매출액’으로 규정되어 ‘판매한 관련 용역’을 전제로 하고 있으므로, 이 사건 합의에서 원고가 판매한 용역인 항공화물운송의 매출액이 기준이 될 수밖에 없고, 독립적으로 판매되는 용역으로 상정하기 어려운 유류할증료를 기준으로 삼기 어려운 점, ② 이 사건 합의가 비록 유류할증료만을 대상으로 삼고 있지만 그로 인하여 전체 운임에 직접 또는 간접적인 영향을 준 이상 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점, ③ 이 사건 합의의 관련시장은 항공화물운송시장이고, 이 사건 합의의 본질도 가격할인의 대상이 되지 않는 유류할증료를 통하여 사업자들의 전체 운임에 대한 가격 통제력을 높이려는 데에 있으므로, 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 유류할증료가 아닌 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정한 것이 적법하다는 취지로 판단하였다.

관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관련매출액의 범위 또는 과징금 산정에 있어 재량권의 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

4. 부당한 공동행위의 종기에 관한 원고들의 상고이유에 대하여

공정거래법 제19조 제1항 제1호 에 정한 가격 결정 등의 합의 및 그에 터 잡은 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 터 잡은 실행행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다. 또한 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정되는 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 파기되었다고 볼 만한 사정이 있어야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고 에어프랑스, 케이엘엠을 비롯한 항공사들은 현장조사가 시작된 2006. 2. 14. 이후에도 여전히 같은 해 10월까지 4회에 걸쳐 동일하거나 비슷한 시기에 동일한 금액으로 유류할증료를 변경한 사정에 비추어 피고가 2006. 9. 30.을 이 사건 합의의 종기로 본 것은 적법하다고 판단하였다.

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위의 종기에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 AF-KLM에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하고 그들의 상고로 인한 비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.