피고인은 무죄

이 사건 배상신청을 각하한다.

그러므로 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 피고인이 당심법정에서 한 진술과 당심증인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 1의 각 증언을 종합해 보면 피고인은 1980. 3. 30.경 계급부금 2,000,000원, 21구좌 1구좌당 월불입금 100,000원으로 된 낙찰계를 조직하였고 공소외 1이 위 계에 1구좌 가입한 사실, 위 공소외 1은 1980. 12.경 공소외 2에게 일단 위 계에서 낙찰받을 권한을 위임하여 행사하도록 하였고 이에 따라 위 공소외 2는 위 계의 10회째 곗날인 1980. 12. 30.에 공소외 3을 대신 보내어 계낙찰금 1,380,000원으로 낙찰에 참가하도록 하였고 그날 위 공소외 3 외에도 다른 계원인 공소외 4가 금 1,590,000원으로 낙찰에 참가함으로써 위 공소외 3의 낙찰금액이 최저가로 되었고 공소외 4의 낙찰금액이 그 다음번임이 확인되었으나 그때에 계주인 피고인은 위 공소외 3의 대리자격 또는 수임여부를 확인할 수 없다는 등의 이유로 공소외 3의 최저가 낙찰을 부인하고 다음 순위인 공소외 4가 계급부금을 지급한 사실, 그후 1981. 1. 3.경 위 공소외 1, 위 공소외 2, 피고인, 3인이 모인 자리에서 위 공소외 1은 위 공소외 2에게 계급부금을 지급하지 말라고 그 위임을 철회하면서 그달분 계불입금을 계주인 피고인에게 주어 피고인이 이를 수령한 사실 및 그후 공소외 1은 20회까지 계급부금을 낙찰받지 아니한 사람몫의 월불입금을 계속 납입하여 마지막회인 21회째에 이른 사실, 피고인은 21회째의 월불입금으로 1981. 12. 초순경까지 다른 계원들인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등으로부터 합계금 1,400,000원을 징수하였으나 위 공소외 1이 위 10회째에 낙찰받아 그 계급부금을 수령하였으니 위 공소외 1에게는 또다시 21회째의 계급부금을 지급할 수 없다고 그 지급을 거절한 사실등을 각 인정할 수 있고 위 인정을 달리할 증거가 없으니 비록 낙찰계에 있어서 낙찰이 있은 연후에 계주의 낙찰선언은 누가 최저의 입찰금액을 써 넣었는가를 확인하는 문자 그대로의 선언적인 의미외에 별다른 효과가 없는 것이기는 하나 이 사건의 경우에 있어서 위 공소외 3이 대신참가한데 대하여 그 대리자격 또는 수임여부에 관하여 다툼이 있어 위 공소외 3의 낙찰을 부인한 것이고 이에 따라 계주인 피고인, 계원인 공소외 1로부터 위임 받았던 공소외 2, 3인이 합의하여 위 위임을 확정적으로 철회한 것이니 결국 위 공소외 3은 처음부터 그 위임을 받지 아니한 것으로 되고 따라서 위 공소외 1은 위 10회째의 곗날에 낙찰받지 아니한 것이고 의연히 마지막회인 21회째에 계급부금을 수령할 권한을 가진다 할 것이나 위와 같이 피고인이 위 수령권자인 공소외 1에게 그 계급부금의 지급을 거절한 소위가 과연 배임죄에 해당하는지 보기로 한다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상 이득을 취하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 먼저 위 낙찰계의 계주인 피고인이 그 계를 운영함에 있어서 타인의 사무를 처리하는지 위에 서는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 앞서본 증거들에 의하여 위계의 운영방법 및 그 성질을 보면 계주인 피고인은 자기 책임하에 계원을 모집하여 계를 구성하고 계원들은 서로간의 신용상태를 알지 못한 채 계주인 피고인의 신용과 능력만을 믿고 가입하였고, 제1회째 곗날에는 계주를 제외한 나머지 계원들이 1구좌당 금100,000원씩을 계주에게 지급하고 제2회째부터는 계급부금을 타고자 하는 계원들이 금 2,000,000원의 한도내에서 입찰금액을 써넣고 그중 최저금액을 써넣은 자가 낙찰되는 것으로 하여 낙찰받은 계원은 그 곗날에는 계불입금을 내지 않으나 그 다음회부터는 계가 끝날때까지 매달 1구좌당 금 100,000원씩을 불입하여야 되고, 미낙찰계원은 당해 낙찰금에서 기낙찰계원들의 불입금액을 공제한 나머지를 균분하여 불입하도록 되어 있고 계불입금과 계급부금은 계주와 당해 계원사이에서만 주고 받으며 곗날에 계원들이 모이기는 하나 다 모이는 것도 아니고 특히 기낙찰자는 매월 금 100,000원씩의 불입금을 낼 의무가 있을 뿐 계 모임에는 관심이 없으며 미낙찰계원중에서도 당일 낙찰을 희망하는 계원 이외에는 그날 계가 얼마에 낙찰되는가와 그에 할당되는 계불입금의 액수에만 관심이 있을뿐 계원 서로간에도 잘 알지 못하는 사이이며 계급부금은 바로 그 자리에서 낙찰된 계원에게 지급되는 것이 아니고 낙찰된 3일후에야 모자라는 계금은 계주가 채워넣어서 낙찰된 계원과 계주가 따로 만나서 이를 주고 받는 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리한 증거는 없는바, 이러한 사정을 종합하여 판단하면 이 사건 계는 각 계원이 조합원으로서 상호출자하여 공동사업으로 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라 계주인 피고인이 자기의 개인사업으로서 계를 조직운영하는 것으로서 이러한 성질의 계에 있어서는 계불입금 및 계급부금 등의 계산관계는 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이라 할 것이므로 계주인 피고인은 다른 계원의 계불입금의 납입여부에 불구하고 법률상 당연히 낙찰금의 교부책임을 면할 수 없는 것( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1686 판결 참조)이니 계주인 피고인이 계불입금을 징수하고 계급부금을 지급하는 것은 피고인이 타인인 계원들 또는 그 계원들로 구성된 민법상 조합의 사무 또는 기타 타인의 사무로서 처리하는 것이 아니라 계주인 피고인이 자기 개인사업으로 위 낙찰계를 조직, 운영하면서 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 자기의 사무를 처리하는 것에 지나지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 이 사건 계에서는 피고인이 그 계원들의 계불입금을 보관하거나 그 계불입금 자체를 낙찰계원에게 지급할 임무를 부담하는 것은 아니고 그 계불입금은 피고인이 수령함과 동시에 피고인의 소유로 귀속되고 피고인이 낙찰계원에 대한 계급부금 지급채무는 오로지 계주 스스로의 별개 채무로서 남아 있는 것으로 된다 할 것인 즉 피고인이 그 수금한 계불입금을 낙찰계원에게 지급하지 아니하고 소비하였다 하여 이로서 배임죄가 성립된다고는 볼 수 없다.

그렇다면 피고인을 배임죄로 처단한 원심판결은 이 사건 낙찰계 및 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 결국 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 1980. 3. 30.경 송탄시 서정동 소재 청운각이라는 중국음식점에서 일구좌 낙찰금 2,000,000원 이하, 계원가입 구좌총수 21구좌, 낙찰방식은 제1회는 계주가입 1구좌에 대하여 낙찰절차 없이 그 1구좌를 제외한 나머지 20개구좌 가입계원으로부터 1구좌당 금 100,000원씩 합계 금 2,000,000원을 징수하여 계주에게 주고 그 다음부터는 매월말경 1구좌 낙찰금에 대하여 계원들로 하여금 금 2,000,000원 이하로 입찰케하여 제일 적은 금액으로 입찰한 계원에게 낙찰시키고 이미 낙찰된 구좌에 대하여 1구좌당 금 100,000원씩을 징수하여 그 합계 금액과 그 낙찰 금액과의 차액을 낙찰받은 구좌를 제외한 나머지 구좌에 배분하여 낙찰계원에게 주며 마지막 21회째는 그간 낙찰받지 못한 구좌가입계원에게 낙찰받은 1구좌당 금100,000원씩 징수하여 합계 금 2,000,000원을 주는 속칭 낙찰계를 조직하고 그 계주가 되어 즉석에서 계원들로부터 징수한 금 2,000,000원을 교부받고, 계주로서 동 계를 운영하여 오던중, 1981. 10. 말경까지 피해자 공소외 1이 가입한 1개구좌를 제외한 20개구좌 모두가 낙찰이 되었으므로 동년 11. 말경에는 동 공소외 1을 제외한 다른 계원들로부터 각 구좌당 금 100,000원씩을 징수하여 합계 금 2,000,000원을 동 공소외 1에게 교부하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 그 시경부터 동년 12. 초순경까지 간에 위 송탄시 서정동 239 피고인 집에서 동 계 계원인 공소외 4, 동 공소외 5, 동 공소외 6, 동 공소외 7, 동 공소외 8, 동 공소외 9, 동 공소외 10 등으로부터 합계 1,400,000원을 징수하고도 동 공소외 1에게 이를 지급하지 아니하고, 피고인이 취득함으로써 동액 상당의 이익을 취득하고, 동 공소외 1에게 동액 상당의 손해를 가한 것이다”라고 함에 있는바, 앞서 파기사유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 이를 인정할 수 있으나 그 계의 운영에 있어서 피고인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없어 결국 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 하기로 하고 피고인에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 이상 배상명령을 할 수 없어 결국 이 사건 배상신청은 부적법하여 소송촉진등에 관한 특례법 제32조 제1항 에 의하여 이 사건 배상신청을 각하하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 이임성 고승덕

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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