유아교육법 제8조 제3항 은 ‘사립유치원을 설립·경영하는 자가 유치원을 폐쇄하고자 하는 경우에는 교육감의 인가를 받아야 한다’고 규정하고, 제32조 제1항 은 ‘관할청은 유치원이 다음 각호의 1에 해당하여 정상적인 교육과정 운영이 불가능한 경우에는 그 폐쇄를 명할 수 있다’고 하면서, 그 제2호 에서 ‘원장 또는 설립·경영자가 이 법 또는 그 밖의 교육관계법령에 따른 관할청의 명령을 3회 이상 위반한 경우’를 규정하고 있으며, 제33조 는 ‘관할청은 제32조 의 규정에 따라 유치원 또는 시설의 폐쇄를 명하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다’고 규정하고 있고 한편, 유아교육법 시행령 제36조 는 ‘유치원의 설립·경영자는 관할청이 법 제32조 제1항 의 규정에 의하여 유치원의 폐쇄를 명한 때에는 당해 명령을 받은 날부터 3월 이내에 재원생과 유치원기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부를 관할청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 유아교육법의 관련 규정을 종합해 보면, 유치원을 폐쇄할 수 있는 권한은 유치원을 설립·경영하는 자에게 있고, 관할청은 일정한 사유가 있는 경우 유아교육법 제32조 제1항 에 의해 유치원의 폐쇄를 명할 수 있을 뿐임을 알 수 있는바, 그 판시와 같은 증거들(이 사건 처분서와 피고 명의의 공문 등이다)에 의하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어, 이를 원고에게 도달함과 동시에 유치원 폐원의 효과가 발생하는 직권폐원조치라고 인식하였던 사실, 이 사건 처분은, 그 처분일인 2008. 6. 26.부터 이 사건 유치원을 운영할 수 없으며, 2008. 7. 7.까지 유치원 설립인가증 및 직인을 반납하는 한편, 유치원기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부를 피고에게 제출하라는 내용을 담고 있는 사실이 인정되고, 이러한 사정에 이 사건 처분서상의 ‘직권폐원을 통보한다’는 기재까지 종합해 보면, 이 사건 처분은 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 형성적 처분이라고 봄이 상당한데, 피고에게 이 사건 유치원의 폐쇄명령이 아닌, 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 이 사건 처분을 할 수 있는 권한은 없다 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 아무런 권한 없는 자가 한 것으로서 그 처분사유의 존부 등을 따질 것 없이 위법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

이 사건 처분서와 피고 명의의 공문 등에 ‘직권폐원’이라는 표현이 쓰인 것은 사실이나, 아래서 보는 사정에 비추어, 그러한 표현만으로 피고가 이 사건 처분을, 원고에게 도달함과 동시에 폐원의 효과가 발생하는 형성적 처분이라고 인식하였다고 단정할 수는 없다 할 것이고 또한, 이 사건 처분 중 처분일부터 이 사건 유치원을 운영할 수 없다는 부분과 유치원 설립인가증 및 직인을 반납하라는 부분도, 피고가 유아교육법 제32조 제1항 에 의한 유치원 폐쇄명령을 하면서, 원고에 대하여 그 폐쇄명령의 성실한 이행을 촉구한 것으로 이해할 수 있으므로, 역시 이 사건 처분을 형성적 처분으로 볼 근거가 될 수는 없다 할 것이며, 오히려 이 사건 처분서(갑 제1호증의 2)에 처분의 근거법령으로 ‘ 유아교육법 제32조 ’가 명시되어 있는 점, 피고가 이 사건 처분을 하기 전 유아교육법 제33조 에 의한 청문을 실시한 점, 피고가 이 사건 처분을 원고에게 통지하면서, 유아교육법 제32조 제1항 에 의해 폐쇄명령을 받은 유치원의 설립·경영자가 이행해야 할 사항을 규정한 유아교육법 시행령 제36조 에 따라 원고에 대하여 유치원기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부의 제출을 명한 점 등의 사정을 종합해 보면, 피고가 한 이 사건 처분은 유아교육법 제32조 제1항 에 근거하여 이루어진 유치원의 폐쇄명령이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분을 유아교육법 제32조 제1항 에 근거한 유치원 폐쇄명령이 아닌, 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 형성적 처분이라고 보아, 피고에게 그 처분권한이 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하고 처분의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.