소

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 3. 28. 원고에 대하여 한 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정취소처분을 취소한다.

이 법원이 설시할 이유는, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 추가 판단

가. 원고의 주장

1) 갱신제 평가항목의 법률유보원칙 위배

피고는 원고에 대한 전담여행사 지정 갱신 여부 판단을 위해 구체적 평가 항목 및 배점을 정한 '갱신제 평가항목'를 적용하였는데, 이 사건 처분에 이르기까지 원고를 비롯한 전담여행사들에 이러한 갱신제 평가항목이 제대로 공시된 바 없고 이는 이 사건 지침에조차 규정되어 있지 않다. 따라서 법률에 근거 없이 원고의 직업의 자유를 제한하여 법률유보원칙에 위배되는 갱신제 평가항목에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 처분기준의 공표의무 위반

피고는 2016년도 갱신평가를 하면서 2013년도 갱신평가에서와 달리 기준점수를 상회하는 점수를 받더라도 행정제재로 인한 감점이 6점 이상인 경우 전담여행사로 재지정하지 않기로 하는 평가 기준을 마련하였으나 이를 사전에 공표한 바 없고, 구체적 평가항목이나 배점 역시 적법한 절차를 거쳐 고시 또는 공고한 바 없다. 따라서 원고로서는 어떠한 기준으로 갱신평가가 이루어지는지를 알 수 없었고, 행정제재 전력이 독자적 지정취소 기준이 된다는 것을 예측할 수도 없었으므로 이 사건 처분은 행정청이 필요한 처분기준을 구체적으로 공표할 것을 정하고 있는 행정절차법 제20조 제1항 을 위반하여 이루어진 것으로 위법하다.

3) 법률불소급의 원칙 위반이 사건 처분의 근거 규정인 이 사건 지침 제3조의2가 처음 제정되어 시행된 것은 2014. 8. 1.인데 피고는 위 근거 규정이 제정되기도 전인 2014. 5.경 원고가 시정명령을 받은 사실까지 평가요소로 고려하여 2016년도 갱신제 평가를 하였으므로 이는 법률불소급의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 판단

1) 인정 사실

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제3호증, 을 제2, 3, 4, 7, 20 내지 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 피고는 2013. 3.경 전담여행사 갱신제도 도입 등을 내용으로 하는 이 사건 지침 개정을 위하여 공청회를 개최하였고, 2013. 7.경 전담여행사 갱신제 기준(안)마련을 위한 공청회를 개최하여 전담여행사들에 평가영역, 평가항목, 평가지표, 각 평가항목에 대한 배점 등을 구체적으로 적시한 종합평가표(안)을 제시하고 그에 대한 의견을 청취하였다.

② 피고는 2013. 9. 5. 갱신제 평가 기준을 확정하고 그 다음 날 한국여행업협회장에게 갱신제 실시에 관한 안내와 함께 '유치성과(관광객 유치실적), 재정 건전성(재무안 전성, 영업이익), 법제도 준수(관광객 무단이탈, 행정제재 이력, 유자격가이드 보유비율 등), 고부가 관광상품 판매, 정부정책 호응도(가격합리성, 사회적 물의 야기 여부 등)'를 평가항목으로 하는 갱신제 평가 기준(이하 '2013년도 갱신제 평가 기준'이라 한다)을 통보하였다. 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에 공지 하면서 각 평가항목에 따른 평가 결과 100점 만점 중 75점 이상인 업체는 전담여행사로 재지정 될 것이니 갱신제 실시에 따른 평가서류를 2013. 9. 23.까지 제출할 것을 안내하였다. ③ 피고는 2013. 12, 5. 2013년도 갱신제 평가 기준에 따른 평가 결과 총점 75점 이상을 받은 원고를 비롯한 전담여행사들에 대하여 전담여행사로 재지정되었음을 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력, 저가상품 여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

④ 피고는 2014. 8. 1.자로 이 사건 지침을 개정하면서 "문화체육관광부장관은 기지정된 전담여행사에 대해 관광객 유치실적, 정부 관광정책 호응도, 재정 건전성, 행정처분 기록, 무단 이탈자 발생 비율 등을 고려하여 2년에 1회 재심사를 통해 전담여행 사로서의 자격을 부여한다."는 내용의 전담여행사 갱신제 조항(이 사건 지침 제3조의2)을 신설하였다.

⑤ 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 전담여행사의 효율적 관리 및 방한 단체상품에 대한 모니터링 등을 위한 전담여행사 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사로 하여금 2014. 1.부터 2015. 10.까지의 업체별 실적을 입력하라고 통지하면서 과거 2년간(2014. 1.부터 2015. 10.까지) 실적입력의 경우 2015년도 재지정 평가에 활용할 예정이니 업체의 정확한 입력이 필요함을 공지해줄 것을 요청하였고 한국여행업 협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에 공지하였다.

⑥ 피고는 2015. 12. 24. 원고를 비롯하여 2014. 2.까지 지정받은 170개 전담여행사에 대하여 과거 2년간(2014. 1.부터 2015. 10.까지) 실적을 평가하여 전담여행사를 재지정하고자 하므로 2015년 국세청 신고예정 재무제표증명원, 공모전 표창·우수상품 선정 등 수상실적 증빙 자료 등의 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하였다.

⑦ 피고는 서류심사 등을 거쳐 2016. 3. 4. 원고에게 '유치인원 대비 유자격가이드 보유비율 낮음, 행정처분 감점 6점'이라는 처분의 원인이 되는 사실을 적시하여 전담여 행사 지정취소에 관한 사전통지를 하였다.

⑧ 피고는 2016. 3. 28. 원고에 대하여 중국단체관광객 유치 전담여행사 지정을 취소하는 이 사건 처분을 하였다(이하 피고가 이 사건 처분을 위해 실시한 갱신제 심사를 '2016년 갱신제 평가'라 하고 이에 적용된 평가 기준을 '2016년 갱신제 평가 기준'이라 한다).

④ 한편 피고는 이 사건 처분에 앞서 2016년 갱신제 평가 기준을 공표하지 않다가 2016, 4. 7.경 원고에게 원고의 점수가 기재된 갱신제 평가표를 메일로 송부함으로써 갱신제 평가 기준의 구체적인 평가영역 · 항목 · 지표와 배점 등을 통지한 것으로 보인다.

2) 갱신제 평가항목의 법률유보원칙 위배 여부

헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 하지만 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 전원재판부 결정 등 참조).이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수 없고 이 사건 처분은 수익적 행정행위인 전담여행사의 지정 철회로서 별도의 법적 근거가 없더라도 그러한 사정만으로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 이 사건 지침에 따른 갱신제 평가를 시행하는 데 있어 그 평가항목의 세부 내역 결정 및 배점, 평가의 방식, 평가점수의 구체적인 산정 방법 및 기준 등은 원칙적으로 주무관청인 피고의 고유한 정책 또는 자율적 판단에 맡겨진 것으로서 피고의 재량에 속하는 사항에 속하는 것이라 봄이 타당하고, 이러한 세부적인 평가 기준이 원고의 영업의 자유 등을 제한하는 본질적인 사항에 관한 것이라 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분을 위한 평가의 구체적 기준을 정하고 있는 갱신제 평가항 목을 법률 또는 이 사건 지침에서 정하고 있지 않다고 하여 이를 법률유보 또는 의회 유보 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 처분기준의 공표의무 위반 여부

행정절차법 제20조 제1항은 "행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다."고 규정하고 있는바, 이러한 처분기준의 설정·공표제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정 공표하여야 할 의무가 있다.

이 사건 처분의 절차적 위법성을 판단함에 있어서도 위와 같은 행정절차법의 취지가 훼손되었는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것인데, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 비록

피고가 원고를 비롯한 전담여행사들에 2016년도 갱신제 평가 기준을 사전에 공표하지. 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 자의적으로 권한행사를 하였다거나 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하지 않았다고 보기는 어려우므로, 이 사건 처분에 행정절차법 제20조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.

① 피고는 전담여행사 갱신제를 도입하면서 '유치성과, 재정 건전성, 법제도 준수, 고부가 관광상품 판매, 정부정책 호응도를 평가항목으로 하는 2013년도 갱신제 평가기준을 원고 등 전담여행사들에 안내하였고, 2013년도 갱신제 평가 결과와 함께 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력, 저가상품 판매여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것을 공지하였다.

② 2016년도 갱신제 평가 기준은 '유치성과, 재정 건전성, 법제도 준수, 관광산업 발전 기여도'로 2013년도 갱신제 평가 기준이나 이 사건 업무지침 제3조의2에서 정하고 있는 기준과 큰 차이가 없고, 단지 세부평가항목에 있어 '전자관리시스템 참여 정도', '공모전 수상 및 기관 표창 실적'에 관한 항목이 추가로 반영되었을 뿐이며, 행정제재 이력에 의한 평가가 독자적 지정취소 사유로 추가되었을 뿐이다.

③ 피고의 2013년도 갱신제 평가 기준에 의하면 100점 만점 중 75점 이상이면 전담여행사로 재지정받을 수 있었던 반면 2016년도 갱신 제 평가 기준에서는 행정제재 이력이 별도의 독자적 지정 취소 기준으로 추가되었는데, 피고가 이를 사전에 공표하지 않은 점은 인정된다. 그런데 행정의 다양성, 복잡성에 비추어 볼 때 전담여행사 갱신제의 구체적인 평가 기준 등은 피고의 폭넓은 재량에 속하는 사항으로 일부 전담여행사의 영업 행태에 따른 문제 등을 시정하기 위해 행정제재 이력을 벌점화하거나 이를 독자적 지정취소 사유로 삼는 것으로 평가 기준을 변경하는 것 역시 피고에게 허용된 재량의 범위 내에 있다고 보아야 하는 점, 2013년도 갱신제 평가 기준에서도 2년간 받은 행정제재의 횟수를 갱신 평가의 항목 중 하나로 반영하고 있었던 점, 원고는 이러한 2013년도 갱신제 평가 기준을 인식하고 있었던 점 등을 종합하면 행정제재 이력을 독자적 지정취소 사유로 삼는 것으로 변경한 2016년도 갱신제 평가 기준을 공표하지 않았다고 하여 피고가 자의적으로 권한을 행사한 것이라거나 원고에게 예측가능성이 보장되지 않았다고 보이지 않는다.

3) 법률불소급의 원칙 위반 여부

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고가 원고에 대하여 전담여행사로 지정처분을 하였다가 그 지정 이후 발생한 사정에 따라 지정행위의 효력을 상실시키는 것은 수익적 행정행위인 지정행위의 철회로서 이를 위해 반드시 법적 근거가 필요한 것은 아닌 점, ② 피고는 이 사건 지침이 2014. 8. 1.자로 개정되어 갱신제에 관한 조항(제3조의 2)이 신설되기 전인 2013. 3.경부터 갱신제 도입에 관하여 전담여행사들을 상대로 평가 기준 수립 등을 위한 공청회 등을 실시하고 평가 기준을 공지하였고, 2013. 12.경 이미 원고에 대하여 2013년도 갱신 평가를 하였으며 당시 원고에게 2년마다 갱신 여부를 평가할 것이라는 점과 그 대략적 평가항 목을 안내한 점, ③ 피고는 이에 따라 2015. 12.경 원고를 비롯하여 2014. 2.까지 피고로부터 전담여행사 지정을 받은 170개사를 대상으로 과거 2년(2014. 1.부터 2015. 10. 까지)실적을 평가하여 전담여행사 갱신여부를 결정하겠다고 통보한 후 그에 따라 평가를 진행한 점 등을 종합해보면, 피고가 이 사건 지침에 갱신제에 관한 조항을 신설한 2014. 8. 1. 이전인 2014. 5. 시정명령을 받은 사실을 2016년도 갱신 평가에 반영하였다고 하여 법률불소급의 원칙에 위배되었거나 재량권을 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사윤정근

판사이인석