[소유권이전등기말소][집22(3)민,134;공1975.1.15.(504),8216]
가. 주권이 발행되지 않은 주식회사의 주식을 양수한 사람이 주주총회를 개최하여 새로이 대표이사를 선임한 것의 적부
1. 주권이 발행된 바 없는 주식회사의 주식을 양수한 사람들은 유효한 주주가 될 수 없으니 그들이 주주총회를 개최하여 회사의 대표이사를 선임하였다 하더라도 그는 적법한 대표자의 자격이 없다.
2. 위의 경우에 새로이 선임된 대표이사가 주식회사의 적법한 대표자의 자격이 없으니 당초의 대표이사가 상법 386조 389조 3항 에 의하여 적법한 대표이사가 새로 선임되어 취임할 때까지 회사의 대표이사의 권리의무를 지므로 당해 회사는 민사소송법 58조 60조 에 의한 “대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우”에 해당하지 않아 특별대리인을 선임할 수 없다.
극동실업 주식회사 소송대리인 변호사 이성암
부성물산 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 김제형, 이수원, 유현석
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
피고들 소송대리인 김제형, 유현석의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고 회사의 상호변경이전의 자갈치시장 주식회사가 소외 1에 의하여 설립되고 그 원시 주주는 위 소외인을 비롯하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5들이었는데 그들에게 주권이 발행된 바 없이 그들의 주식이 소외 6, 소외 7, 소외 8에게 양도되고 그후 다시 원고 회사의 현 대표이사로 등기되어 있는 소외 9 등에게 양도된 사실이 인정되므로 상법 제335조 2항 의 규정에 따라 위의 원시 주주들로부터 주식을 양수한 위 소외인들은 원고 회사에 대한 관계에서는 유효한 주주가 될 수 없고 따라서 그들이 주주총회를 개최하여 원고 회사의 대표자로서 소외 9를 선임하였다 하더라도 그는 적법한 대표자의 자격이 없으므로 그가 원고 회사의 대표자로서 제기한 이 사건 소는 불법이나 소외 9가 원고 회사의 대표자 자격이 없게 되면 사실상 아무도 원고 회사를 위하여 그 권리를 행사할 사람이 존재치 않는 상황에 있고 이는 민사소송법 제58조 소정의 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이고 위의 규정은 대표자가 사실상 존재치 않는 법인의 경우에도 준용되는 것이므로 1심이 원고 회사의 이 사건 소송수행을 위한 특별대리인을 선임한 조처는 받아들일 수 밖에 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 채택하고 있는 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 원판시 원고 회사의 상호변경이전의 자갈치시장 주식회사의 원시주주중 소외 1이 동 회사의 대표이사로 재직하고 있다가 1965.3.6 그 대표이사를 사임한 사실을 알 수 있는 바 원판시와 같이 원고 회사의 원시주주들로부터 주식을 양수한 소외인들은 주권이 발행된 바 없는 주식을 양수한 자들로서 원고 회사의 유효한 주주가 될 수 없고, 그들이 주주총회를 개최하여 원고 회사의 대표자를 선임하였다 하더라도 적법한 대표자의 자격이 없는 것이라면 당초의 대표이사인 위 소외 1이 상법 제386조 , 제389조 제3항 에 의하여 적법한 대표이사가 새로 선임되어 취임할 때까지 원고 회사의 대표이사의 권리의무를 가진다 할 것이므로 원고 회사의 적법한 대표이사는 의연히 위 소외 1이라 할 것이고, 원심의 기록검증결과 중 소외 10에 대한 진술조서(기록 제583장)에 의하면 위 소외 1은 서울 영등포구 및 중구 소공동에서 다른 공업사 및 무역회사를 경영하고 있다 함을 엿볼 수 있으므로 이렇다면 원고 회사는 민사소송법 제58조 제60조 에 의한 '대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우'에 해당하지 않는다 할 것이니 특별대리인을 선임할 요건이 없는 것인데도 불구하고 원심이 위 소외 1에 관하여 더 살펴봄도 없이 원고 회사가 이 사건 소송수행을 위한 특별대리인을 선임하여 소송수행을 하게 한 조처를 용인하였음은 특별대리인선임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 심리를 다하지 못한 허물도 곁들여 있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기할 수 밖에 없고, 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.