나. 자본시장과금융투자업에관한법률위반

2.나. 주식회사 B

피고인 A은 2013. 6.과 2016. 3. 금융자산 중개업, 선물거래, 외환거래, 금융파생상품 관련업 등을 목적으로 하는 ㈜ E(이하 회사의 경우 그 명칭만을 기재한다), B를 각 설립하여 사내이사로 있는 사람이다.

1. 피고인 A의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반

피고인은 금융위원회에 금융투자업등록을 하지 아니하고, 서울 용산구 F. 4층 소재E 사무실에서 G 대표이사인 H으로부터 선물거래를 위한 투자금으로 G 명의 IBK기업 은행 계좌(I)에서 2014. 12. 12. 4,500,000,000원, 2015. 2. 10. 659,015,314원, 2015. 8. 24. 40,984,686원 등 5,200,000,000원을 송금받고, 장기금융상품에 대한 투자를 위임받은 H 명의 싱가폴은행(BOS) 증권계좌(J)의 미화 900만 달러 중에서 2015. 3. 26. 3,299,994,500, 2015. 5. 18. 5,419,994,580, 2016. 4. 18. 206,532,787, 2016. 4. 19. 45,371,927원 등 8,971,893,794원을 송금받아 합계 14,171,893,794원을 위 E 명의 계좌를 이용하여 주식 및 파생 상품을 거래함으로써 투자자로부터 금융투자상품에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투자상품을 취득 처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 방법으로 투자일임업을 영위하였다.

2. 피고인 A의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)

가. 피고인은 선물거래 등 투자를 위임받고 피해자 G 명의 IBK기업은행 계좌(I)에서 송금받은 2014. 12. 12. 4,500,000,000원, 2015. 2. 10. 659,015,314원, 2015. 8. 24. 40,984,686원 등 5,200,000,000원과, 장기금융상품에 대한 투자를 위임받은 피해자 H명의 싱가폴은행(BOS) 증권계좌(J)에 보관중인 미화 900만 달러 중, 2015. 3. 26. 3,299,994,5002, 2015. 5. 18. 5,419,994,5802, 2016. 4. 18. 206,532,787, 2016. 4. 19. 45,371,927원 등 8,971,893,794원을 합한 합계 14,171,893,794원을 G 또는 H을 위하여 위 E 명의 국민은행 (K) 계좌 또는 국민은행 (L) 계좌에 보관하던 중, 2014. 12. 12. 685,541,095원을 M 명의 계좌로 임의로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그때부터 2015. 8. 24.까지 사이에 33회에 걸쳐 합계 13,338,736,022원을 위임의 취지에 반하여 피고인이 별도로 투자 위임을 받은 N에 대한 투자금 변제 등 피고인의 개인 용도에 임의 소비하여 횡령하였다.

나. 피고인은 2015. 10. 22.경 피해자 H으로부터 장기금융상품에 투자해 달라는 위임을 받은 H 명의 싱가폴은행(BOS) 증권계좌(J)의 미화 900만 달러 중 100만 달러를 0 계좌로 인출한 후 위 돈 중 2016. 4. 18. 179,985 달러(206,532,787원), 2016. 4. 19. 39,995달러(45,371,927원) 등 합계 219,980 달러(251,904,714원)만을 위 2.가.항 기재와 같이 E 명의 국민은행 계좌(K)로 송금하고, 나머지 780,020 달러(887,662,760원)를 보관하던 중 그 무렵 개인 용도로 사용하여 횡령하였다.

증거의 요지

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 H의 법정진술

1. 피고인 A에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재

1. H에 대한 검찰 진술조서

1. 등기사항전부증명서 : 주식회사 E, 입금내역 : 2014. 12. 12. 등, 투자자산운용계약서 : 52억 원 관련

1. (주)E 국민은행계좌내역 : K, (주)E 국민은행계좌내역 : L, (주)E의 한국투자증권 계좌 현황 정리, 싱가폴 은행(BOS) 출금현황, (주)E 국민 외화종합통장내역 : P, (주)E 국민은행 계좌내역 : L, (주)E 한국투자증권 해외선물계좌내역 : Q, (주)E 한국투자증권 선물옵션계좌내역 : R, (주)E 투자금 운용내역, A 국민은행 계좌내역 : S, 인출금액에 대한 소명자료

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 자본시장과 금융투자업에 관한 법률제445조 제1호, 제17조(무등록 투자일임업 영위의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중] 피고인 A 및 변호인 주장에 관한 판단

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점

가. 주장의 요지

공소사실과 같은 입금 사실은 모두 인정하지만, 피해자로부터 목적을 특정해서 받지 않았으므로 타인재물 보관자가 아니다. 피고인은 피해자 H, G로부터 송금받은 이후 이자 유사의 확정수익금만 주면 되는 상황이었으므로, 입금된 돈을 사용하는 것은 피고인의 처분가능 영역에 속하고, 횡령죄가 성립하지 않는다.

나, 판단

1) 횡령죄에서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배 처분이 가능한 상태에 있는 경우를 포함하고, 그 보관은 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약은 물론, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립하고, 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 가진다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11244 판결 등 참조). 목적 · 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적 · 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 아니하는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 아니하고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없으나, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비한 경우 횡령죄를 구성한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조).

2) 앞서 채택한 증거들에 의하면 다음 사실 및 사정이 인정된다. ① 피해자 H은 T에 근무하던 피고인을 PB(Private Banker)로서 알게 된 이래 피고인이 ING증권, BOS증권으로 옮길 때에도 지속적으로 자산관리를 맡겨 왔다. ② 피고인은 BOS 서울지점 재직 당시 관리하던 자금 52억 원을 위 지점 철수로 송금받아 관리하게 되었고, 900만 달러 역시 BOS에 있을 때부터 관리를 이어오게 되었다(증거기록 572~573면), ③ 위와 같이 피해자 H은 2013년경 피고인이 E라는 개인회사를 설립한 이후에도 피고인에게 자신의 개인자금과 G의 회사자금을 위탁하면서 이를 주식·파생상품 등에 투자하도록 하였다. ④ 피고인은 위 자금으로 주식·파생상품 등을 거래하여 오던 중 다른 투자자인 N가 변제를 요청하자, 그에 대한 변제에 피해자 H으로부터 받은 돈을 임의로 사용했고, 위 피해자의 반환 요구에도 응하지 못했다(증거기록 575면, 586면), 6 피고인과 피해자 H 사이의 금원위탁 당시 대여약정, 투자약정 등 별도의 계약서는 작성된 바 없었고(증거기록 713면의 'Loan agreement'와 증거기록 30면의 '투자자산운용계약서'는 사후에 작성되었다, 증인 H 녹취서 13면 참조), 피고인의 각 금원 사용 당시 피해자 H이 본건 각 금원을 타인에 대한 변제로 사용하도록 허락한 사정 또한 발견되지 않는다.

3) 위 인정사실 등에 나타난 피고인과 피해자 H 간의 관계, 금전위탁 경위 및 자금 운용방식 등에 비추어 보면, 피해자 H은 피고인에게 투자행위를 목적으로 금전의 보관을 위탁한 것으로서, 그와 같이 위탁된 각 금원은 피해자 H과 G 소유의 금원이고, 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자로 볼 수 있다. 또한 위탁 당시 피해자 H은 피고인이 투자행위를 통해 수익(또는 손실)을 낼 것을 기대 감수하였던 것으로 보이고, 피고인 개인 용도로 쓰거나 다른 채무 변제에 사용할 것을 용인했다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 보관 중이던 금원을 공소사실 기재와 같이 다른 채무 변제 등으로 임의 사용한 것은 타인의 재물을 횡령한 행위에 해당한다.

4) 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(횡령)의 공소사실은 유죄로 인정되고, 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인 주장은 받아들이지 않는다.

2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점

가. 주장의 요지

피고인이 피해자 등 타인으로부터 자금을 위탁받아 주식투자를 한 행위는 투자자별로 구분하지 않고 운용하는 등 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다)에서 정한 '투자일임업'으로서의 요건을 갖추지 못하였으므로, 피고인은 무등록으로 '투자일임업'을 영위한 것이 아니다.

나, 판단

1) 자본시장법은 '투자일임업'을 '투자자로부터 금융투자상품등에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 그 투자자의 재산상태나 투자목적 등을 고려하여 금융투자상품등을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하는 것'이라고 정의하고 있다(법 제6조 제7항).

2) 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 E, B 상호를 사용하여 피해자 H을 비롯한 지인들로부터 금원을 위탁받고 투자판단을 일임받아 자금을 운용하면서 스스로의 판단 하에 금융투자상품을 취득 처분하고, 운용실적으로 수익금을 지급하는 한편 그로부터 이익을 수취하는 등의 영업을 하여 온 사실이 인정되므로, 피고인은 자본시장법이 정한 투자일임업을 영위한 경우에 해당한다.

피고인이 위탁받은 재산을 투자자별로 구분하지 않고 집합하여 일괄적으로 운용하였다고 하더라도, 이는 '투자일임재산을 각각의 투자자별로 운용하지 아니하고 여러 투자자 자산을 집합하여 운용하는 행위(법 제98조 제2항 제8호)로서 자본시장법상 투자자 보호와 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 불건전 영업행위의 하나이자 금지되는 투자일임업 영업방식의 일종일 뿐, 그 사정을 들어 피고인의 행위가 투자일임업에 해당

하지 않아 오히려 자본시장법에 따른 등록 없이도 허용되는 행위가 된다 할 수는 없다.

3) 피고인에 대한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 공소사실 또한 유죄로 인정되고, 이와 다른 취지의 피고인 및 변호인 주장은 받아들이지 않는다.

양형의 이유 [피고인 A]

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 30년

2. 양형기준상 권고형의 범위

[유형의 결정] 횡령·배임 > 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[권고형의 범위] 기본영역 : 징역 4년 ~ 7년

[수정된 권고형의 범위] 징역 5년 ~ 7년

3. 선고형의 결정 : 징역 6년이 사건 범행은 피고인이 무등록 투자일임업을 영위하면서 140억 원 규모의 피해자 돈을 횡령한 것이다. 피고인은 현재까지 그 피해를 회복시키거나 합의에 이르지 못했다. 범행 내용과 피해 결과를 고려할 때 피고인은 죄책에 상응한 벌을 면하기 어렵다.

다만 피고인이 오랜 기간 자산을 위탁 관리하면서 피해자에게 수익을 준 바도 있던 점 및 그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[한편 본건은 금융회사의 지배구조에 관한 법률의 시행일 이전에 위반행위가 있던 사건인 점(동법 부칙 제15조 참조), 금융회사 대주주가 되려는 자에 대한 변경승인요건 등을 규정한 제31조와 달리, 제32조는 이미 변경승인 등으로 대주주 지위를 취득한 금융회사 최다출자자 1인의 적격성 유지요건 등을 규정한 것으로, 제32조에서만 분리 심리 선고 규정을 두고 있는 등 제32조 제6항 규정은 모든 금융관계법령 위반죄가 아니라 피고인이 제32조 제1항 소정 적격성 심사대상, 즉 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인에 해당하는 경우에만 적용된다고 제한 해석함이 타당한 점(같은 취지 개정안발의 중), 기록상 피고인 A의 제32조 대상 해당여부가 명확하다고 보기 어려운 점 등을 고려하여, 형을 분리 선고하지는 아니한다].

무죄 부분 [피고인 B] 피고인 B에 대한 공소사실은 피고인 B는 금융자산중개업 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 그 사내이사인 A이 피고인의 업무에 관하여 판시 범죄사실 제1항과 같은 위반행위를 하였다는 것이다.

그런데 판시 범죄사실 제1항은 A이 'E'의 업무에 관하여 판시 범죄사실 제1항과 같은 위반행위를 하였다는 것으로서, 피고인 B의 업무에 관하여 그와 같은 위반행위를 하였다고 인정할 증거가 없다.

그렇다면 피고인 B에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사김배현

판사이기웅