2. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 피고들이 부담한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 4호증, 갑 5호증의 1 내지 4, 갑 6 내지 8호증, 갑 9호증의 1 내지 4, 갑 10호증, 갑 13호증의 1, 2, 갑 14호증의 1, 2, 갑 16 내지 18호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1, 2, 을 4 내지 6호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 제1심 증인 소외 2의 증언은 아래 인정에 방해가 되지 아니한다.

가. 잠원한신지역주택조합(그 이후 현재와 같이 명칭이 변경되었다. 이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 1999년경 서울 서초구 잠원동 67-2, 67-3, 67-5 등 지상에 조합아파트를 건립하고자 하였으나 그 건립부지가 부족하였는데, 이에 그 인접지인 위 잠원동 67-4 토지를 매수하기로 결정한 다음 1999. 9. 21. 위 토지 소유자들인 원고들로부터 위 토지를 대금 14억 원에 매수하는 계약을 체결하였다.

나. 그러나 피고 조합은 계약당일 계약금 1억 원만 지급하고 나머지 매매대금을 지급하지 아니하므로 원고들이 위 매매계약을 해제하고자 하였는데, 피고 조합은 원고들에게 매매대금을 현금으로 지급할 형편이 못되니 매매대금 지급방법만을 변경하여 새로운 매매계약을 체결할 것을 요청하였고, 이에 원고들과 피고 조합은 2001. 1. 11. 위 잠원동 67-4 토지를 대금 14억 원에 매매하는 새로운 계약을 체결하면서, 다만 그 대금의 지급방법에 관하여는, 계약금은 이미 지급한 1억 원으로 갈음하고, 잔금 중 1억 6,000만 원은 위 일자에 현실로 지급하며, 나머지 대금 11억 4,000만 원은 금전을 지급하는 대신에 조합원들 배정 분에서 4세대 분양권(조합원 납입 분양대금 285,000,000원×4=1,140,000,000원)을 부여하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).

다. 이 사건 매매계약에 따라 피고 조합은 계약 당일 원고들에게 매매잔금 1억 6,000만 원을 지급하였고, 원고 1에게 아파트 2세대, 원고 2, 3에게 각 아파트 1세대에 관한 아파트 분양계약서를 교부하였으며, 원고 1에게 아파트 2세대 분 분양대금 5억 7,000만 원, 원고 2, 3에게 각 아파트 1세대 분 분양대금 2억 8,500만 원이 모두 완납되었음을 확인하는 영수증까지 교부하여 주었다.

라. 한편, 피고 조합은 그 이후인 2001. 5. 29. 피고 이수건설 주식회사(당초 한신공영 주식회사와 사이에 시공계약을 체결하였으나, 위 회사의 부도로 피고 이수건설 주식회사로 변경하였다. 이하 ‘피고 이수건설’이라고 한다)를 시공사로 선정하여 31평형 총 83세대(조합원 배정 분 48세대, 일반분양 35세대) 1동의 아파트 공사계약을 체결하였는데, 공사대금의 지급방법에 관하여는 조합원들이 세대당 2억 8,500만 원씩을 납입하고, 나머지 공사대금은 피고 이수건설이 조합원 배정 분을 제외한 나머지 아파트를 일반분양하여 충당하기로 약정하였다.

마. 위 공사계약을 체결하면서 피고들은, 피고들이 공동 사업주체로서 주택건설촉진법 기타 관계법령 및 가계약에 따라 그 책임과 의무를 지고(계약서 제3조 제1항), 사업과 관련한 인·허가 등 제반업무는 공동사업주체 명의로 피고들이 주관하여 수행하며(계약서 제9조), 건축시설 준공 후 조합원 입주 아파트 및 복리시설의 보존등기는 피고 조합 또는 피고 조합원의 책임과 비용으로 처리하고(계약서 제10조), 조합원들에 대한 분양계약서에도 피고 이수건설의 명의를 표기하며(계약서 제14조 제1항), 조합분양금은 피고들의 공동 명의의 계좌로 개설하여 관리하기로 약정하였다(계약서 제28조 제1항).

바. 그런 다음 피고 조합은 2001. 6. 15. 조합원을 48명으로 하여 조합설립인가를 받았고, 피고들은 2001. 7. 10. 위와 같은 구 주택건설촉진법 제33조 제1항 에 의해 공동사업주체로 주택건설사업계획승인을 받아 위 아파트 1동을 신축하기 시작하였다.

사. 그러던 중 피고 조합은 2002. 3. 9. 조합원 배정 분 48세대의 호수를 추첨을 통하여 배정하게 되었는데, 그 중 305호, 405호, 605호, 705호(이하 합하여 ‘이 사건 아파트’라 한다)는 이 사건 매매계약의 이행을 위하여 원고들에게 이전하여 주기로 결정한 다음 처음부터 호수 추첨대상에서 제외하였고, 그 무렵 원고들에게 위와 같이 원고들에게 이전할 아파트가 확정되었다는 사실을 통지하였다.

아. 그러나 그 이후 피고 조합은 원고들에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않은 채 이 사건 매매계약 당시 약정한 총 매매대금에서 이미 지급한 대금을 공제한 나머지를 원고들에게 현금으로 지급하기로 결정한 다음, 2003. 6. 20. 원고들을 피공탁자로 하여 원금과 이자를 합한 1,256,967,122원을 공탁하였고, 피고 이수건설은 원고들과 피고 조합과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 원고들과 사이에 문제가 생길 경우 자신이 책임지겠다고 하면서 2003. 9. 중순경 이 사건 아파트 중 405호를 소외 3에게 배정하고, 305호를 피고 이수건설 임원인 소외 4에게, 605호를 소외 5에게, 705호를 피고 이수건설 전무인 소외 6에게 일반분양 형식으로 매도하는 계약을 체결하였다.

자. 피고들은 위 아파트에 관하여 2003. 9. 25. 피고들이 공동사업주체로 된 사용검사필증을 교부받았는데, 원고들이 이 사건 아파트( 원고 1은 305, 405호, 원고 2는 605호, 원고 3은 705호)에 관하여, 피고들을 상대로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지가처분 신청을 하여 2003. 10. 10. 서울중앙지방법원으로부터 가처분결정을 받게 되어 위 가처분결정에 따른 가처분등기의 촉탁으로 미등기이던 이 사건 아파트에 관하여 피고들 1/2 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다.

2. 청구원인 및 피고 주장에 대한 판단

가. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고들과 피고 조합은 이 사건 매매계약 당시 매매대금의 대물변제로서 나중에 건립될 조합아파트를 분양하여 주기로 약정하였고, 위와 같이 호수 추첨 당시 이 사건 아파트가 원고들에게 이전될 아파트로 특정되었으므로, 피고 조합은 원고들에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

다음으로, 피고 이수건설에게 원고들에 대한 소유권이전등기 의무가 있는지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고들이 처음부터 조합주택의 건립에 관하여는 공동 사업주체로서 공동으로 운영하기로 한 결과 공동으로 사업승인 및 아파트 사용검사까지 받았으므로, 피고들은 일단 위 아파트 전체에 대하여 피고들 공유로 보존등기가 경료된 다음 조합원 또는 일반분양을 받은 사람들에게 소유권이전등기를 경료할 지위에 있다 할 것이고, 또한 피고 조합이 원고들에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기 의무를 부담하는 이상 피고 이수건설도 소유권이전등기의무를 부담한다고 보아야 한다(위 인정사실 관계에 의하면, 조합원들에게 배정될 아파트에 관하여는 원칙적으로 분양의 권한과 책임을 피고 조합이 갖는 것으로 되어 있고, 피고 이수건설은 명목상 소유자로 등기가 경료되게 되어 있을 뿐이라 할 것인데, 이 사건 아파트의 경우 당초 조합원들에게 배정된 아파트 중 일부에 해당하므로, 피고 조합이 그 소유권이전등기의무를 부담하게 된다면 피고 이수건설도 당연히 그 의무를 부담하게 되는 것이다).

나. 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 이에 대하여 피고들은 먼저, 이 사건 매매계약 당시 조합아파트 분양계약서를 교부한 것은 매매잔금의 지급을 담보하기 위한 것으로서 대물변제 약정이 아니므로 피고 조합이 그 매매잔금을 지급하면 분양청구권은 소멸한다고 주장하나, 이 사건 매매계약서의 문언 및 매매 잔금에 대한 변제기나 이자 등에 관하여 아무런 정함이 없는 점에 비추어 보면 위 아파트 분양권 부여 약정은 대물변제 약정으로 보는 것이 상당하므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고들은 또, 이 사건 매매계약 당시의 약정이 설사 대물변제 약정이라 하더라도 원고들에게 소유권을 이전할 아파트가 특정되어 있지 아니하므로 원고들이 이 사건 아파트를 대상으로 그 이전등기를 구할 수 없다는 취지로 다툰다.

보건대, 이 사건 매매계약에 따라 원고들이 갖게 된 피고 조합에 대한 분양권은 당시에는 매매목적물이 특정되어 있지 아니하였으므로 제한종류채권이라 할 것인바, 그 특정의 방법에 관하여는 나중에 조합원들 사이에서 아파트 호수 추점이 있을 때 이를 특정하기로 하는 당사자 사이의 묵시적 합의가 있었다고 보아야 할 것이고(조합아파트 건립 절차에서 동·호수 추첨은 조합원들이 가장 큰 관심을 보이는 절차라 할 것인데, 그러한 과정에서 원고들에게 이전할 목적으로 일반적으로 아파트 입주자들이 선호하는 층에 위치한 이 사건 아파트를 조합원들에게 배정하지 아니하고 남겨두는 것을 다른 조합원들이 용인하였다면, 당사자 사이에 위와 같은 특정에 관한 묵시적 합의가 있었음을 엿볼 수 있다), 설사 그렇지 아니 하더라도 채무자인 피고 조합이 호수 추첨 후 채권자인 원고들의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 호수 추첨 직후에 특정되었거나, 혹은 피고 조합이 위 아파트 준공 후 상당한 기간이 경과하여도 원고들에게 소유권이전등기를 경료하여 주지 아니한 상태에서 원고들이 이 사건 아파트에 관하여 가처분신청을 함으로써 특정되었다고 할 수 있다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조).

이에 대하여 피고들은 다시, 피고들 사이의 공사계약서에 따르면 이와 같이 당초 조합은 조합원을 48명으로 하여 설립하였으나 당시 실제 조합원이 43명에 불과하였는데, 피고 이수건설에 대한 공사대금을 증액할 목적으로 조합원 배정 분을 제외한 나머지 5세대에 대하여 이수건설이 그 처분권을 갖는 대신 피고 이수건설이 세대당 2억 8,500만 원을 현금으로 피고 조합에 지급하기로 약정하였던 것이기 때문에 피고 조합이 그 후 호수 추첨에서 이 사건 아파트를 배제한 것은 이 사건 매매계약의 목적물을 특정하기 위한 것이라고 할 수 없다고 다툰다.

보건대, 을 1호증의 기재에 의하면, 당초 피고 조합이 대물변제하기로 한 아파트 5세대(원래 원고들에게 분양한 4세대만 해당하나, 갑 16호증의 기재에 비추어 볼 때 피고 조합이 피고 이수건설에 숨기고 피고 조합 몫으로 1세대를 더 남겨 둔 것으로 보인다)를 대물변제하지 않고 현금으로 지급하기로 피고들 사이에 약정한 사실을 인정할 수 있으나(특약사항 제10조), 이것은 피고들 사이의 약정에 불과한 것으로서 이것만으로는 앞서 인정한 사실을 뒤집기에 부족하고, 더욱이 피고들 주장의 위와 같은 사실은 주택조합의 조합원에 배당되어야 할 주택을 일반분양하는 것을 내용으로 하는 것으로서 조합원 수 및 조합 구성원의 변경을 가져오는 것이기 때문에 주택조합 설립인가의 변경이 필요하다 할 것인데, 피고들 사이의 위와 같은 계약이 체결된 2001. 5. 29. 이후인 2001. 6. 15. 피고 조합이 조합원을 48명으로 하여 조합설립인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 4호증 기재에 의하면, 그 조합원 수는 2002. 2. 22.에야 비로소 2명이 탈퇴하는 것으로 하여 변경된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들 사이의 위와 같은 약정은 무효이므로 피고들 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

(3) 피고들은 또, 원고 1, 2는 구 주택건설촉진법 제44조 제2항 , 그 시행령 제42조 제3항 에 정한 조합원 자격 요건(무주택자 요건)을 갖추지 못하였으므로 원고 1, 2는 조합원들에게 분양하기로 되어 있던 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 주장할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 원고들은 피고 조합의 조합원으로서 이 사건 청구를 하는 것이 아니므로 원고 1, 2가 주택조합원이 될 자격이 없다 하더라도 피고들에 대하여 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 구할 수 있다 할 것이니 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 피고들은 다시, 이 사건 아파트는 피고 조합원 전원의 총유에 속하므로 그 총유물의 관리 및 처분에 관하여 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 정관이나 규약에 정한 바가 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하며 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 처분행위는 무효이고, 이 사건 아파트를 원고들에게 분양하여 주기로 할 때 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하였으므로 원고들에 대한 이 사건 아파트의 분양은 무효라고 주장한다. 보건대, 갑 18호증의 기재에 의하면, 피고 조합은 조합규약으로 주택의 조합원별 동 및 호수 결정은 부담금을 전액 납부한 조합원에 대하여 입주 전 총회에서 결정된 추첨방식에 의한다고 규정하고 있는 사실(조합규약 제29조 제1항)을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 주택조합의 동·호수 추첨은 조합원들의 관심이 집중되는 중요한 절차라 할 것인데 이러한 과정에서 원고들을 위하여 이 사건 아파트에 대하여 처음부터 추첨 대상에서 제외하였다면 피고 조합의 조합원 총회 결의가 있다고 보는 것이 상당하므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. 더욱이 피고 조합이 설립되기 이전에 조합아파트 4세대를 원고들에게 대물변제하기로 약정한 사실이 확정되어 있고 그 구체적인 호수만 특정되어 있지 아니한 상태이었으며, 이를 전제로 피고 조합의 창립총회 등을 개최하였을 것이므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(5) 피고들은 마지막으로, 원고들이 형식상 조합원으로 등재되어 있던 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 이름으로 이 사건 아파트를 배정받았다 하더라도, 구 주택건설촉진법 제47조 제1항 은 법 제44조 의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위를 양도하거나 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는 행위를 금지하고 있으며, 제2항 은 건설교통부장관 또는 사업주체는 제1항 의 규정에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 사위 기타 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자에 대하여는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 그 위반행위를 금지하는 데 그치지 아니하고 명문으로 직접 그 사법상의 효력까지 배제하는 강행규정이고, 조합원 아닌 타인 명의를 차용하여 분양이나 배정을 받는 행위는 결국 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우에 해당하므로, 그 분양이나 배정은 무효이거나 취소의 의사표시가 기재된 답변서의 송달로써 취소되었다고 주장한다.

그러므로 보건대, 원칙적으로 주택조합의 조합원 자격에 관한 같은 법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이라고 할 수 없을 것이나, 이 사건에서 피고 조합이 먼저 제안하여 원고들에게 대물변제를 위하여 이 사건 아파트를 분양하기로 하였다는 점에서 원고들이 “사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하는 행위”를 저질렀다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 아파트 전체의 대지면적과 원고들이 피고 조합에게 매도한 위 토지 면적의 크기에 비추어 볼 때 피고 조합이 원고들로부터 이 사건 매매계약에 따라 토지를 구입하지 못하였다면 현재와 같은 아파트를 건축하기가 매우 곤란하였을 것으로 보이는 점, 원고들이 이 사건 매매계약상 매매대금을 현금으로 받을 수 있었음에도 피고 조합의 요청으로 아파트 분양권을 대물변제받기로 하여 피고 조합을 도와 준 점, 피고들은 이 사건 매매계약 이후 상당 기간 아파트를 대물변제하거나 당초 약속하였던 매매잔금을 지급하지 않고 있던 중 2003. 6. 20. 이후에야 매매잔금에 법정이자 상당을 더한 금액만을 공탁한 점 등에 비추어 볼 때 피고들이 원고들에 대하여 원고들에 대한 이 사건 아파트의 분양행위에 무효 또는 취소 사유가 있다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다.

따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고들은 원고들에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 2001. 1. 11. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구를 인용하기로 하여(구소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 원심판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]