2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 자동차부품제조업 등을 사업목적으로 하여 2000. 4. 3. 법인으로 전환된 회사이고， 곽CC은 원고의 대표이사인 곽DD의 동생으로 2004. 12. 9.부터 2010. 3. 30.까지는 원고의 이사로， 2010. 3. 31.부터 2010. 9. 8.까지는 원고의 사외이사로 각 재직하였던 자이며， 김EE은 원고의 자금 담당 직원으로 법인 자금의 입 ・ 출금 등 회사자금을 관리하였던 자이다.

나. 피고는 2010. 7. 19.부터 2010. 10. 6.까지 실시한 원고에 대한 법인세 통합조사 결과， 원고가 2003. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 법인세 및 부가가치세 과세기간 동 안 매출누락 ・ 가공매출 ・ 가공매입 등의 방법으로 합계 OOOO원의 법인소득을 과소계상한 사실을 발견하고， 2010. 11. 4. 아래 표와 같이 위 금액을 익금산입하는 등 세무조정을 거쳐 원고의 사외이사 곽CC의 상여로 소득처분한 후 원고에게 소득금액 변동통지를 하고， 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 국세기본법'이라 한다) 제26조의2 제1항 제1호에 따라 10년의 부과제척기간을 적용 하여 2003년 과세기간부터 2009년 과세기간까지 법인세 합계 OOOO원， 2003년 제1기 과세기간부터 2009년 제2기 과세기간까지 부가가치세 합계 OOOO원을 경정 ・고지하였다.

[표] 법인세 및 부가가치세 고지세액 내역(단위 : 원) 등

법인세

소득처분(상여)

부가가치세

과세기간

고지세액

과세기간

고지세액(원)

2003. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

OOOO

2004. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

OOOO

2005. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

OOOO

2006. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

-

2007. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

OOOO

2008. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

OOOO

2009. 1. ~ 12.

OOOO

OOOO

1기

OOOO

2기

-

합계

OOOO

OOOO

합계

OOOO

다. 원고는 위 소득금액변동통지와 각 법인세 및 부가가치세 부과처분에 불복하여 2011. 1. 7. 조세심판원에 심판청구를 하였는데， 조세심판원은 2012. 7. 20. ① 소득금 액변동통지에 대하여는， 곽CC을 원고의 실질적인 경영자로 볼 수 없어 곽CC의 의사를 원고의 의사와 동일시하거나 서로 간의 경제적 이해관계가 일치하는 것으로 보기 어렵고， 가사 곽CC을 원고의 실질적인 경영자로 보더라도 원고가 세무조사 착수 이 전에 대부분의 횡령금액을 현금으로 환수하였거나 채권으로 확보하였으므로 피고가 곽 소형의 횡령금액을 사외유출된 것으로 보아 상여로 소득처분한 것은 잘못이라는 이유로 원고에 대한 OOOO원의 소득금액변동통지를 취소하였으나，② 각 법인세 및 부가가치세 부과처분에 대하여는 곽CC은 원고의 자금담당 직원으로서 법인자금의 입출금 등 회사자금을 관리하는 김EE으로 하여금 JJJ 등 원고의 하청업체들에게 실제보다 많은 금액을 입금시켜 준 뒤 차액을 김EE 계좌의 개인통장으로 돌려받는 등의 수법으로 비자금을 조성하도록 한 후 개인적인 차용금 변제， 자회사인 다른 법인의 주식대금납부를 통한 지분권 확보 등에 사용하였는바， 이러한 행위는 과세관청의 조세부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 부정행위에 해당하여 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우'에 해당하므로 10년의 부과제척기간이 적용된다는 이유로 심판청구를 기각하는 내용의 재결을 하였다.

라. 원고는 2010. 9.경 법인세 중간예납신고시 곽CC과 김EE의 횡령금 회수금 합계 OOOO원을 재무제표 자산항목에 예금， 단기대여금， 투자유가증권으로， 자본항목에 전기오류수정이익으로 각 계상하여 법인세 신고를 하였고， 2011. 5. 31.까지 피고에게 누락된 법인세 및 부가가치세를 모두 납부하였다.

인정근거 갑 제1 내지 3호증， 갑 제17 내지 21호증， 을 제1호증， 을 제3， 4호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유에서 피고의 2010. 11. 4.자. 법인세 및 부가가치세 부과처분 중 2003사업연도 귀속 법인세 OOOO원， 2004사업연도 귀속 법인세 OOOO원의 부과처분 및 2003년 1기분 부가가치세 OOOO원， 2003년 2기분 부가가치세 OOOO원， 2004년 1기분 부가가치세 OOOO원， 2004년 271분 부가가치세 OOOO원， 2005년 1기분 부가가치세 OOOO원의 각 부과처분(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)은 제척기간 도과 이후에 이루어진 것으로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1) 곽CC과 김EE의 원고 내에서의 실질적인 지위 및 지배정도， 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 원고의 조치 등에 비추어 볼 때 곽CC을 원고의 실질적인 경영자로 볼 수 없으므로， 곽CC 및 김EE의 의사를 원고의 의사와 동일시하거나 이들의 이해관계가 원고와 사실상 일치한다고 볼 수 없고， 원고는 곽CC 및 김EE의 횡령행위에 가담하거나 이를 알면서도 묵인하거나 추인한 적이 없는바， 이들의 횡령행위를 납세의무자인 원고의 행위와 동일시할 수 없으므로， 원고에게 구 국세기본법 제 26조의2 제1항 제1호에서 정한 10년의 부과제척기간이 적용될 수 없다.

2) 가사 곽CC과 김EE의 행위를 납세의무자인 원고의 행위로 보더라도， 이들은 회사의 자금을 횡령하기 위한 수단으로 또는 그 횡령사실을 은닉하는 과정에서 장부상 매출을 누락하고 세금계산서를 발행하지 않거나， 가공의 매입・매출액을 계상하고 이에 대한 세금계산서를 발행하거나 수취한 것일 뿐 조세포탈 그 자체를 목적으로 장부를 조작한 것이 아니고， 원고의 법인세 및 부가가치세 과소신고 또한 위와 같은 장부조작 행위에 기계적으로 수반된 행위에 불과하므로， 조세포탈의 의도가 인정되지 아니하여 원고에게는 구 국세기본법 제26조의2 제3호에 따라 5년의 부과제척기간이 적용되어야 한다.

나. 관계 법령

별지관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위'는 조세범처벌법 제9조의 '사기 기타 부정한 행위'와 동일한 의미로 해석할 수 있는바， 조세범처벌법 제9조에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세포탈의 의도를 가지고， 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것이고， 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과세표준을 과소신고하여 이에 대한 조세를 납부하지 아니한 사실은 부정행위에 해당되지 아니한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도370 판결 등 참조). 따라서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하기 위해서는 ① 조세포탈의 의도를 가지고，② 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었으며，③ 그로 인하여 조세의 부과정수가 불능 또는 현저하게 곤란하게 되는 인과관계가 인정되어야 한다.

2) 인정사실

가) 원고는 대표이사 곽DD이 41%의 지분을 소유하고 있고， 나머지 지분 역시 곽DD이 제3자에게 명의신탁한 것으로서 실질적으로 곽DD이 전체지분을 소유하고 있는 1인 회사 또는 가족회사이다.

나) 곽CC은 곽DD의 친동생으로， 2003. 2. 원고의 기획실장으로 입사하여 원고의 기획 및 법인자금관리업무를 총괄하였고， 원고의 법인등기부에는 곽CC이 2004. 12. 19.부터 2010. 3. 30.까지 원고의 이사로， 2010. 3. 31.부터 2010. 9. 8.까지 사외이사로 등재되어 있다. 김EE은 원고의 기획실 산하 지원팀 과장으로 원고의 법인자금의 입출금 등 회사자금 관리업무에 종사하였다.

다) 한편 2003. 8. 22. 자본금 OOOO원， 발행주식의 총수 보통주 140，000주로 하여 자동차부품 임가공 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 FF(이하 'FF'라 한다) 가 설립되었는데， 설립 당시 FF의 주식등변동상황명세서에는 곽CC이 FF의 주식 중 59%를 소유한 대주주로 등록되어 있다.

라) 그 후 2004. 6. 30. FF는 유상증자를 실시하여 자본금을 OOOO원(발행주식 의 총수 200，000주)으로 증액하였는데， 원고는 위 유상증자에 참가하여 FF의 주식 중 30%인 60，000주를 인수하였다. FF의 2009년도 매출액 OOOO원 중 OOOO원은 원고에게 자동차 부품을 납품하고 발생한 것이다.

마) 그 후 원고는 2007년 곽CC으로부터 FF의 주식 4，000주를 양수하여 FF에 대한 원고의 지분율은 32%， 곽CC의 지분율은 49%가 되었고， 2009년 곽CC의 횡령행위에 대한 회수금 명목으로 곽CC이 보유한 FF의 주식 36，000주를 양수하여 FF의 최대주주가 되었으며， 그 후 현재까지 별도의 지분변동은 없다.

[FF의 주식변동상황]

연도

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

주식수

140.000

200,000

좌동

좌동

좌동

좌동

좌동

주주-출자자

지분율(%)

30

좌동

좌동

32

32

82

곽CC

59

51

좌동

좌동

49

49

0

김EE

1

1

좌동

좌동

1

1

0

윤GG

20

9

좌동

좌동

9

O

0

이HH

20

9

좌동

좌동

9

O

0

이II

0

0

0

0

0

18

18

바) 곽CC은 FF 설립 이후 2010. 9. 10.까지 FF의 대표이사로 재직하면서 FF로부터 2007. 6.까지는 매월 OOOO원， 그 이후부터는 매월 OOOO원의 급여를 받았고， 원고의 사무실에는 주 1회 정도 출근하였고， 원고로부터 급여를 받지는 아니하였다.

사) 곽CC은 2010. 7. 2. 울산지방법원에서 다음과 같은 범죄사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 형을 선고 받고(울산지방법원 2010고합130호)， 항소를 포기하여 위 판결이 확정되었다.

『곽CC은 원고의 실질적인 대표이사로， 원고의 자금 담당 직원으로 법인 자금의 입， 출금 등 회사자금을 관리하는 김EE으로 하여금 JJJ 등 원고의 하청업체 들에게 실제거래 금액보다 많은 금액을 입금시켜 준 뒤 차액을 위 김EE의 개인통장으로 돌려받는 등의 수법으로 비자금을 조성하도록 한 후 개인적인 차용금 변제， 자회사인 다른 법인의 주식대금 납부를 통한 피고인의 지분권 확보에 사용하기로 마음먹고 김EE으로 하여금 2003. 5. 2. 주식회사 KK상사 대표 염LL에게 과다계상된 돈을 지급한 다음 비자금계화인 위 김EE의 외환은행 계좌(계좌번호 : OOOOOOOO) 로 OOOO원을 돌려받는 수법으로 위 일자경부터 2009. 11. 27.까지 원고의 비자금 약 OOOO원을 조성하도록 하여 이를 업무상 보관하던 중 FF 등 피고인이 최대 주주로 있는 회사의 자본금 출연， 개인적인 차용금 변제， 생활비 등에 사용하는 등 2003. 5. 26.경부터 2010. 1. 22.경까지 사이에 총 242회에 걸쳐 OOOO원을 개인용도로 임의로 사용하였다.

이로써 곽CC은 위 김EE과 공모하여 위와 같이 OOOO원을 업무상 횡령하였다.

아) 한편 곽CC은 도장업을 목적으로 하는 주식회사 MMM(이하'MMM'라 한다)의 주식 20，001주와 철강제 제조업을 목적으로 하는 주식회사 NNN(이하'NNN'이라 한다)의 주식 100，000주(40%)를 보유하고 있는데， 위와 같이 횡령한 금액을 대부분 FF 및 NNN， MMM 등의 설립 및 인수자금으로 사용하였다.

인정근거 다툼 없는 사실， 갑 제22， 23호증， 갑 제25호증， 을 제3 내지 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

3) 판단

가) 원고에게 구 국세기본법 저1126조의2 제1항 제1호의 제척기간이 적용될 수 없다는 취지의 주장에 관한 판단

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정， 즉 ① 원고는 마치 곽CC이 원고의 실질적인 경영자의 지위에 있어 그의 의사를 원고의 의사와 실질적으로 동일시 할 수 있거나 원고와 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 경우 등에만 납세의무자인 원고에게도 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 부과제척기간 규정을 적용할 수 있다는 취지로 주장하나， 이는 곽CC 등의 횡령금 상당의 회수가능성 및 사외유출 여부를 판단하기 위한 기준일 뿐 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 부과제척기간의 적용 여부를 판단하기 위한 기준으로는 볼 수 없는 점，② 원고의 대표이사는 곽DD으로， 곽CC이 원고의 경영전반을 실질적으로 지배하였다고 볼 수 없어 원고의 실질적인 경영자 또는 사실상의 대표이사가 아니라고 하더라도， 곽CC은 2003. 2.경 원고의 기획실장으로 입사한 후 그 횡령행위 기간인 2003. 5. 2.부터 2009. 11. 27.까지 중 2004. 12. 9. 이후부터는 원고의 법인등 기부에 이사로 등재된 자로서， 그 횡령행위의 기간， 방법， 액수， 횡령금액의 사용처 등에 비추어 볼 때 원고의 법인자금 관리업무의 책임자로서 총괄적인 관리 및 집행권한을 가지고 있었던 것으로 봄이 상당한 점， ③ 곽CC은 FF 설립 당시부터 그 지분 중 59%를 취득하고 대표이사로 취임하였으나， 원고는 2004년 FF의 유상증자에 참가하여 FF의 지분 중 30%를 취득하였고， FF의 2009년도 매출의 대부분은 원고에 대한 자동차부품 매출 등 원고와의 내부거래로 인하여 발생한 것이었는바， FF는 원고와 마찬가지로 곽DD과 곽CC의 가족회사이거나 원고의 계열회사로 봄이 상당한 점(따라서 곽CC이 원고로부터 급여를 받지 아니하였고， 원고에 상시 출근하지 아니하였으며， FF의 대표이사로 재직하면서 FF로부터 급여를 지급받았다고 하여 원고의 경영에 관여하지 아니하였다거나 단순한 피용자에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다) 등에 비추어 보면， 곽CC과 김EE의 횡령행위에 따른 원고의 법인소득 탈루행위에 대한 조세법상 책임을 원고에게 귀속시킬 수 있다고 할 것인바， 이로 인하여 추가로 발생한 소득에 대한 법인세 및 부가가치세의 부과에 있어서는 구 국세기본법 제 26조의2 제1항 제l호가 정한 10년의 부과제척기간을 적용할 수 있다고 할 것이다.

나) 곽CC과 김EE의 행위가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부

위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정， 즉 ① 곽CC과 김EE은 매출처에 세금계산서를 발행하여 주지 아니하고 매출한 후 김EE의 통장으로 매출대금을 입금하도록 하거나， 매입처에 매입액을 과다 계상한 가공의 세금계산서를 발행하여 주고 원고의 회계장부에 매입으로 계상한 후 매입처에 과다한 매입대금을 지급하고， 매입처로부터 그가 지급한 금액 중 일부를 김EE 등의 통장으로 돌려받는 방법으로 횡령행위를 하였고， 그 과정에서 가공의 세금계산서를 발행하거나 원고의 회계장부를 조작하여 위 횡령행위 기간에 상응하는 사업연도에 발생한 원고의 법인소득을 탈루하였는바， 이는 '조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위'에 해당된다고 할 것인 점，② 원고는 규모가 크지 않은 가족회사로 곽CC과 김EE의 횡령행위가 약 7년의 오랜 기간동안 지속적으로 이루어졌고， 그 액수가 결코 적지 아니할 뿐더러 곽DD과 곽CC의 관계， 곽CC의 원고 내에서의 위치， 횡령금의 사용내역 등에 비추어 볼 때， 위와 같은 곽CC과 김EE의 횡령행위에 따른 회계장부 조작행위가 단순히 횡령행위를 은폐하는 과정에서 세금계산서 등의 증빙을 조작하기 위한 행위로서 결과적으로 법인세를 과소신고 ・ 납부하게 된 것에 불과한 것으로 볼 수 없고， 그 행위태양에 비추어 법인세 및 부가가치세에 관한 조세포탈의 의도를 충분히 추단할 수 있는 점，③ 원고가 그 주장의 근거로 들고 있는 '회사로부터 횡령금을 빼돌리는 과정에서 회계장부를 조작하는 행위는 횡령행위를 은폐하기 위한 수단일 뿐 향후의 소득처분을 예상하여 그로 인하여 자신에게 귀속될 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기는 어려워 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 '사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우에 해당하지 않는다'는 취지의 판례(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20595 판결 등)는 횡령행위자 본인의 소득세 포탈에 관한 것으로， 회사가 횡령금 상당의 손해배상채권을 보유하고 이를 회수함으로써 횡령금에 대한 사외유출이 부정되어 추가로 법인소득이 발생한 경우에 그에 대한 법인세 등을 부과하는 경우에 적용될 수 있는 내용이 아닌 점 등의 제반 사정을 종합하면， 곽CC과 김EE의 행위는 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 '사기

기타 부정한 행위'에 해당한다고 할 것이다.

다) 소결

따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하고， 이와 다른 취지의 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.