1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호 는 대지사용권을 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’라고 정의하고 있는데, 집합건물법이 이와 같이 대지사용권에 대한 정의 규정을 두고 있는 이유는 집합건물법 제20조 에 의하여 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다. 따라서 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 집합건물법상의 대지사용권은 집합건물법 제2조 제6호 가 정의하고 있는 권리, 즉 ‘구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지고 있는 권리’라고 할 것이고, 그 권리가 아닌 다른 권리를 구분소유자가 임의로 집합건물법상의 대지사용권으로 정할 수는 없다. 다만 집합건물법상의 대지사용권을 가진 구분소유자는 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서를 작성하는 방법으로( 집합건물법 제20조 제2항 , 제4항 , 제3조 제3항 ), 집합건물법상의 대지사용권 일부를 자신이 유보한 채 나머지 일부만 전유부분과 함께 이전하거나 또는 대지사용권의 전부를 자신이 유보하면서 그 이외의 권리를 전유부분의 매수인이 취득하도록 할 수 있다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 주식회사 바이뉴테크먼트(이하 ‘바이뉴테크먼트’라 한다)는 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 상가건물을 신축하여 분양하기로 하는 내용의 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 위 신탁계약을 원인으로 1996. 12. 24. 이 사건 토지 중 서울 종로구 (주소 1 생략) 토지에 관하여, 1997. 10. 22. 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.

바이뉴테크먼트는 이 사건 토지 전부에 관하여 2000. 10. 25. 자기 앞으로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가, 다음 날인 2000. 10. 26. 다시 피고 앞으로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주었다.

(2) 이 사건 신탁계약에 의하면, 피고는 건설회사를 선정하여 그 건설회사로 하여금 건물을 건축하게 하고(제3조 제1항), 건물 건축에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나 바이뉴테크먼트와 수익자의 부담으로 차입할 수 있으며(제4조 제1항), 신탁이 종료되면 이 사건 건물을 비롯한 신탁부동산을 최초수익자인 바이뉴테크먼트에 귀속시키기로 하였다(제24조 제3호).

피고는 이 사건 신탁계약에 따라 1997. 7. 14. 피고를 건축주로 하여 건축허가를 받고, 건설회사와 이 사건 집합건물의 신축공사계약을 체결하여 이 사건 집합건물을 건축하게 하였다.

(3) 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물의 지붕 슬래브 배근 공사가 완료되었고, 피고는 2000. 10. 28. 이 사건 집합건물의 건축주 명의를 바이뉴테크먼트로 변경하였다.

이에 따라 2000. 11. 16. 바이뉴테크먼트 명의로 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기가 이루어졌고, 피고는 2000. 11. 21. 이 사건 집합건물의 각 구분건물에 관하여 2000. 11. 7.자 신탁계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다.

(4) 한편 피고와 바이뉴테크먼트는 1997. 8. 무렵부터 1999. 7. 무렵까지 아직 완공되지 아니한 이 사건 집합건물 중 일부 구분건물들을 분양하면서 수분양자들과 사이에, 별도의 임대차계약을 체결하지 아니하고 수분양자들이 입점개시일로부터 만 40년간 이 사건 토지를 재계약 없이 사용하되 그 사용료는 분양금액에 포함시키고, 이 사건 토지의 사용권은 수분양자의 구분건물 매도에 따라 매수인에게 이전되며, 이를 구분건물의 유지, 관리, 이용 목적으로만 사용할 수 있고, 구분건물과 별도로 매매하거나 임대할 수 없다는 내용의 약정을 하였다.

(5) 피고는 2002. 6. 18. 바이뉴테크먼트와 사이에 이 사건 신탁계약을 해지하고 신탁재산을 정산하면서 원심판결 별지 목록 제8, 9, 11, 12번의 이 사건 각 구분건물의 소유권은 피고가 그대로 보유한 채 이 사건 토지 전부와 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부 미분양분의 소유권을 바이뉴테크먼트에 이전하기로 합의하였고, 이에 따라 2002. 6. 19. 이 사건 토지 및 집합건물 중 이 사건 각 구분건물을 제외한 일부에 관하여 바이뉴테크먼트 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.

(6) 원고는 한국자산관리공사가 시행한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 2009. 8. 21. 매각대금을 완납하고, 2009. 11. 5. 그 소유권이전등기를 하였다.

피고는 2011. 2. 18. 피고보조참가인에게 이 사건 각 구분건물에 관한 소유권이전등기를 해 주었고, 1997. 8.경부터 1999. 7.경 사이에 분양된 이 사건 제1 내지 7, 10번 구분건물에 관하여는 2010. 12. 31.과 2011. 11. 16.에 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 해 주었다.

다. 이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 내용과 이 사건 집합건물 신축공사의 진행 경과 등에 비추어 보면, 2000. 2. 27. 이 사건 집합건물에 대하여 구분소유가 성립함으로써 피고가 이 사건 각 구분건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 당시 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 대지소유권을 이 사건 각 구분건물의 소유를 위한 권리로 가지고 있었으므로 그 대지소유권이 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권으로 성립하였다고 할 것이다.

그리고 앞에서 본 법리에 비추어 피고의 대지소유권이 집합건물법상의 대지사용권으로서 전유부분과 처분의 일체성을 가지게 되었으므로, 피고와 바이뉴테크먼트가 함께 이 사건 집합건물의 완공 이전에 수분양자들과 분양계약을 체결하는 과정에서 대지소유권이 아닌 ‘건물의 입점개시일부터 만 40년간 재계약 없이 토지를 사용할 수 있는 권리’를 대지사용권으로 정할 의사를 표시하였다고 하더라도, 그와 같이 임의로 정한 권리가 집합건물법상의 대지사용권이 될 수는 없다. 나아가 이 사건에서 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 또는 공정증서가 작성되었다는 사정도 보이지 아니하므로, 2002. 6. 19. 바이뉴테크먼트가 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 중 이 사건 각 구분건물과 분리하여 이루어진 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분에 대한 것은 무효이고, 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권은 취득하지 못하였다.

따라서 피고와 바이뉴테크먼트가 이 사건 집합건물에 관한 분양계약에서 임의로 정한 토지사용권이 집합건물법상의 대지사용권으로 유효하게 성립하였고 이에 따라 원고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에 해당하는 부분의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원심의 이 부분에 관한 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법상 대지사용권의 성립요건 또는 혼동에 관한 법리를 오해하거나 신의칙에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 관하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의의 제3자’라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).

원심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 사정만으로 원고를 집합건물법 제20조 제3항 에서 정한 선의의 제3자라고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 집합건물법 제20조 제3항 에서 정한 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.