2. 위 취소부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용(제1심 포함)은 원고들이 부담한다.

2. 항소취지 : 주문 제1, 2항과 같다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1, 12, 16호증, 제1심 법원 및 이 법원의 증인 소외 5, 변론 전체의 취지]

가. 원고 1은 1993. 11. 2.생으로 2002. 3경 서울 (상세 주소 생략)에 있는 (학교명 생략)초등학교(아래에서는 ‘이 사건 학교’라고만 한다) 3학년에 재학 중이던 여학생으로 당시 만 7세 4개월 정도이었고, 원고 2는 원고 1의 모(모)로서 친권자이다.

나. 소외 1은 1990. 1. 11.생으로 2002. 3.경 이 사건 학교 6학년에 재학 중이던 남학생으로 당시 만 12세 2개월 정도이었고, 피고는 소외 1의 부(부)로서 친권자이다.

다. 2002. 3.경 이 사건 학교 별관 1층에는 원고 1이 재학 중이던 3학년(3개 반)이, 2층에는 위 소외 1이 재학 중이던 6학년(2개 반)이 각 있었고, 3층에는 4학년이, 4층에는 5학년이 각 있었다.

2. 원고들의 주장

가. 소외 1은 다음과 같이 수차례에 걸쳐 원고 1을 강제로 추행하였다(아래에서는 각 ‘이 사건 ① 내지 ⑦ 추행’이라고 한다).

① 소외 1(당시 5학년)은 소외 2, 소외 3(당시 각 5학년)(아래에서는 ‘ 소외 1, 소외 2, 소외 3’을 ‘ 소외 1 등’이라고만 한다)과 공모·공동하여 2001. 4.경 내지 5.경 원고 1을 이 사건 학교 뒤쪽에 있는 노들뜰 뒤편 계단으로 데리고 가서 소외 2, 소외 3은 망을 보고, 소외 1은 원고 1의 옷을 벗긴 후 원고 1의 국부를 손으로 만지고 성기로 비벼대며 강제로 추행하였다.

② 소외 1 등은 위 추행이 있은 후 1주일 후 같은 장소에서 원고 1을 같은 방법으로 추행하였다.

③ 소외 1 등은 2001년 2학기에 같은 장소에서 원고 1을 같은 방법으로 추행하였다.

④ 소외 1은 2001년 2학기 점심시간에 원고 1이 식사를 마친 직후 이 사건 학교 본관 2층 여자 화장실에서 원고 1을 2번째 칸으로 데리고 들어가 같은 방법으로 추행하였다.

⑤ 소외 1은 2002. 3. 6.(수) 오전 8:30경부터 9:00경 사이에 이 사건 학교 별관 1층 3학년 교실 옆에 있는 여자 화장실에서 원고 1을 2번째 칸으로 데리고 들어가 같은 방법으로 추행하였다.

⑥ 소외 1은 2002. 3. 9.(토) 같은 시간, 같은 장소에서 원고 1의 뒤를 따라 들어가 같은 방법으로 추행하였다.

⑦ 소외 1은 2002. 3. 16.(토) 같은 시간, 같은 장소에서 원고 1을 같은 방법으로 추행하였다.

나. 피고는 위 소외 1의 친권자인 법정감독의무자로서 소외 1의 추행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상하여야 한다.

3. 판단

가. 원고들의 주장에 부합하는 증거들

소외 1이 원고 1을 위와 같이 추행하였다는 원고들의 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑제2호증의 1(확인서), 갑제2호증의 2(각서), 갑제5호증(일기장), 갑제14호증의 2(소아, 청소년 정신과심리평가보고서), 갑제14호증의 3(진료확인서), 갑제14호증의 4(진료기록부), 을제8호증(진술서)의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 증인 소외 4, 제1심 법원 및 이 법원의 증인 소외 5의 각 증언, 제1심 법원의 증인 소외 3, 소외 2의 각 일부 증언, 이 법원의 청화병원장에 대한 사실조회결과, 제1심 법원 및 이 법원의 원고 1에 대한 본인신문결과 등이 있다.

나. 제1심 법원 및 이 법원의 원고 1의 본인신문결과

제1심 법원 및 이 법원의 원고 1에 대한 본인신문결과에 의하면 원고 1은 비교적 일관되게 소외 1로부터 위와 같이 추행을 당했다는 취지로 진술하고 있으나, 원고 1의 각 진술은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 믿기 어렵다.

(1) 노들뜰에서의 추행(이 사건 ①, ②, ③ 추행)에 대한 진술

위 진술은, 제1심 법원의 증인 소외 6, 소외 3, 소외 2의 각 증언에 의하면 소외 1과 소외 2는 5, 6학년 때 같은 반이었고, 소외 2와 소외 3은 4학년 때 같은 반이었으나, 소외 1과 소외 3은 같은 반이었던 적이 없어서( 소외 1은 4학년 말인 2000. 11. 29. 이 사건 학교로 전학 왔다) 얼굴 정도만 알 뿐 잘 모르는 사이였던 사실이 각 인정되고, 이러한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고들의 주장과 같이 학교에서 여학생을 추행하는 것과 같은 범죄를 공동으로 하기 위하여는 공범들 사이에는 고도의 친밀성이 있어야 하는데, 소외 1과 소외 3은 서로 잘 모르는 사이일 뿐만 아니라, 소외 2와 소외 3은 그다지 친한 사이가 아니였으며, 소외 1과 소외 2도 같은 반 친구일 뿐 특별히 친한 것으로 보이지 않는 점, ② 만일 위 소외 1 등이 친한 사이였다면 한 학년이 두 학급 정도로 비교적 규모가 작은 이 사건 학교의 다른 학생들이 소외 1 등의 친밀한 관계를 충분히 알 수 있었을 것인데도 이를 인정할 아무런 자료가 없는 점( 소외 1은 오랫동안 외국에서 생활하다가 전학을 와서 말이 어눌하고 친구가 별로 없었다), ③ 가사 소외 1 등이 원고 주장의 추행 이전에는 친한 사이가 아니었다고 하더라도 위와 같이 추행을 공동으로 하였다면 범행 후 친하게 지내야 하는 데 이를 인정할 아무런 자료도 없는 점, ④ 원고 1이 추행 직후에 어떻게 집에 왔는지에 대하여 진술하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다.

(2) 점심시간에 화장실에서의 추행(이 사건 ④ 추행)에 대한 진술

위 진술은, 을제6호증의 1의 기재, 제1심 법원 및 이 법원 증인 소외 5의 각 증언, 이 법원의 현장검증결과, 이 법원의 서울 (학교명 생략)초등학교장에 대한 사실조회결과에 의하면 ① 저학년(1, 2, 3학년)의 점심시간은 고학년(4, 5, 6학년)의 4교시 수업시간이고, 반대로 저학년(1, 2, 3학년)의 4교시 수업시간은 고학년(4, 5, 6학년)의 점심시간으로 시간표가 계획되어 있어 서로 만날 수 없게 되어 있는 사실, ② 점심시간에는 담임선생이 학생들을 줄 세워 식당으로 인솔해 가는 사실, ③ 식사 후 점심시간에는 화장실을 이용하는 학생들이 많아 화장실이 붐비는데 여자 화장실은 3칸에 불과한 사실, ④ 이 사건 학교 본관 급식실 옆 2층 화장실은 남자, 여자 화장실로 들어가는 동일한 입구가 앞뒤로 각 1개씩이 있고, 입구 안쪽으로 남자, 여자 화장실로 갈라지는 구조로 되어 있는 사실, ⑤ 여자 화장실 내부에 3면으로 설치된 칸막이는 아랫부분에 약 10㎝ 정도의 공간이 있는 사실, ⑥ 칸막이 내부 가운데에는 변기(쪼그리고 앉는 재래식 수세식, 앞부분이 볼록 튀어 나와 있다)가 있고 변기로부터 칸막이까지의 좌우 거리는 약 30 내지 40㎝인 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 점심시간에는 소외 1과 원고 1이 화장실에서 마주치는 것 자체가 시간상으로 불가능한 점, ② 원고 1이 식사를 한 직후는 당시 5학년이었던 소외 1은 4교시 수업시간이었을 것으로 판단되는 점, ③ 점심시간은 30분인데, 오가는 시간과 식사시간 등을 빼고 나면 자유 시간이 거의 없는 점, ④ 위 화장실 칸막이 바닥 공간은 소외 1과 원고 1의 체격을 고려하더라도 추행을 하기에는 다소 협소한 점, ⑤ 위 화장실은 그 구조상 여학생 뿐만 아니라 남학생 등 많은 학생들이 드나들고, 화장실 칸막이의 아래 부분도 어느 정도 개방이 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다.

(3) 수업 시작 전 화장실에서의 추행(이 사건 ⑤, ⑥, ⑦ 추행)에 대한 진술

위 진술은, 제1심 법원 및 이 법원 증인 소외 5의 각 증언, 이 법원의 현장검증결과에 의하면 ① 수업 시간 전 8:30경부터 9:00경까지는 이 사건 학교 별관 1층 여자화장실은 학생들로 가장 붐비는 시간인 사실[원고들은 이 법원의 현장검증결과를 근거로 위 시간에는 화장실에 사람이 없는 시간이라는 취지로 주장하지만, 이는 당시 현장검증을 하면서 당시 학교 측에서 학생들의 출입을 통제한 것으로 보인다] [가사 원고들의 주장대로 위 시간에 학생들이 거의 돌아다니지 않았다고 하더라도 소외 1과 원고 1이 위 화장실에 있다가 나왔다면 선생들이나 학생들의 주목을 더욱 끌었을 것인데, 이를 인정할 아무런 자료도 없다], ② 위 화장실은 당시 1층에 있는 3학년 3개 반 여학생들이 사용하던 화장실로 3칸에 불과한 사실, ③ 위 화장실 문은 바로 복도를 사이에 두고 당시 3학년 교실의 출입문과 마주보고 있고, 그 교실 학급의 담임선생이 창문 너머로 출입하는 사람을 볼 수도 있는 사실, ④ 위 화장실 문은 평상시 열려 있었던 사실, ⑤ 위 화장실 내부도 아래 부분에 10㎝ 정도의 공간이 있는 칸막이 형태로 되어 있고, 가운데 변기(쪼그리고 앉는 재래식 수세식, 앞부분이 볼록 튀어 나와 있다)로부터 칸막이까지의 좌우 거리는 약 30 내지 40㎝에 불과한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 위 화장실은 위 시간에는 많은 여학생들이 드나드는 곳으로 다른 사람들의 출입이 없는 가운데 소외 1이 원고 1을 추행하기에는 시간상으로 어려워 보이는 점, ② 위 화장실 문은 평소에는 열려 있는데다가 교실 출입문과 복도를 사이에 두고 마주하고 있는 점, ③ 위 화장실 칸막이 바닥 공간도 추행을 하기에는 다소 협소하고, 원고 1이 주장하는 자세로의 추행은 극히 어려워 보이는 점, ④ 위 화장실 칸막이 아래 부분이 개방이 되어 있는 점, ⑤ 아래에서 보는 바와 같이 원고 1은 2002. 3. 14. 원고 2에게 추행당한 사실을 이야기했는데도 그로부터 2일 후인 2002. 3. 16. 소외 1의 협박에 못 이겨 반항하지 않고(소리를 쳤으면 교실에서 들릴 수 있다) 다시 추행을 당하였다는 것은 경험칙 상 쉽게 납득하기 어려운 데다가, 그런 일이 다시 있었다면 어린이들의 특성상(증인 소외 5의 증언 참조) 그 날 저녁에 위 사실을 원고 2에게 이야기하였을 것이고, 그 즉시 원고 2로서는 학교에 연락을 취하거나 소외 1을 만나 자초지종을 따져보고, 원고 1을 병원에 데리고 가는 것이 사리에 맞다고 보이는데, 위와 같은 행동을 하였음을 인정할 자료가 없는 점, ⑥ 초등학교 6학년 정도의 남학생이 아침 이른 시간에 학교에서 성욕이 발동하여 추행을 한다는 것도 경험칙 상 믿기 어려운 점, ⑦ 이 법원의 현장 검증 시 원고들 측은 소외 1 외의 나머지 2명은 망을 보았다고 하였는데, 당시 망을 볼 수 있는 상황이 아니었고, 원고 1은 소외 1 혼자서 폭행하였다고 증언하고 있어서 위 주장과는 상이한 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다.

다. 갑제2호증의 1(확인서), 갑제5호증(일기장), 을제8호증의 1, 2(각 진술서)

갑제2호증의 1, 갑제5호증, 을제8호증의 1, 2의 각 기재는 ① 모두 원고 1의 진술을 그 내용으로 하고 있는데, 앞서 보았듯이 이를 그대로 믿기 어려운 점, ② 위 각 서증들은 원고들 주장의 추행이 있었던 직후에 바로 작성된 것이 아니라, 사후에 원고들이 추행을 주장하는 과정에서 원고 1이 갑제5호증은 원고 2(원고 1의 모) 앞에서, 갑제2호증의 1, 을제8호증의 1, 2는 소외 5(원고 1의 당시 담임선생) 앞에서 각 작성한 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵다.

라. 갑제2호증의 2(각서)

갑제2호증의 2의 기재에 의하면 위 각서에 ‘이제는 다시 화장실에서 예나를 괴롭히지 않는다’, ‘2학기 때 바둑부 때 5~6번 성관계를 가졌다’, ‘3학년 올라와서는 3월 6일, 9일, 16일 화장실에서 그랬다’라는 취지의 기재가 있음을 인정할 수 있으나, 한편, 갑제6호증, 을제2호증의 1, 제1심 법원 및 이 법원의 증인 소외 1의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 ① 원고 2는 2002. 3. 14.경 원고 1로부터 소외 1 등에게 추행을 당하였다는 이야기를 들은 사실, ② 원고 2는 2002. 3. 19. 동작소방서 앞에서 등교를 하던 소외 1을 만나서 노량진 교회 옆에 있는 골목으로 데리고 가 소외 4(원고 2가 대원으로 있는 동작소방서 의용소방대장)와 함께 ‘네가 했느냐’, ‘사실대로 말하라’, ‘괴롭혔느냐’고 하면서 소외 1을 추궁하고, 소외 1에게 이름, 반, 집 전화번호 등을 적게 한 사실, ③ 원고 2는 2002. 3. 20. 이 사건 학교로 소외 1을 찾아가 방과 후 만나기로 약속을 하고 방과 후 쌍용 아파트 부근에 언덕 밑에 있는 벤치에서 원고 1을 데리고 가 소외 1을 다시 추궁한 사실, ④ 이에 따라 소외 1이 위 각서를 작성하였고 ‘다른 애들도 했으면 저는 빼주세요’라는 이야기를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 소외 1은 원고 2의 이틀간에 걸친 추궁에 의하여 위 각서를 작성한 점, ② 위 각서의 기재에 의하면 ‘5-6번 그랬다고’, ‘협박했다고’ 등 다른 사람이 불러주는 것을 받아 적은 듯한 기재가 있는 점, ③ 소외 1이 2000. 11.경 이 사건 학교로 전학하여 오기 전 7년 동안 미국에 거주하여 한국어가 서툴렀기 때문에 소외 1은 당시 성관계라는 단어를 몰랐을 것으로 보임에도 ‘숭’, ‘송’ 등 잘못된 기재가 있은 후 비로소 ‘성관계’라고 제대로 기재가 되어 있는 점 ④ 앞서 본 사정들에 당시 소외 1의 나이, 원고 2의 추궁 태도(원고 2는 소외 1에게 자신의 딸인 원고 1에 대한 추행사실을 추궁하면서 상당히 흥분된 상태였을 것임은 충분히 추인할 수 있다)를 고려할 때 위 각서는 소외 1이 원고 2의 계속되는 추궁에 따라 위 원고가 불러주는 대로 작성하였음을 추인할 수 있는 점(원고가 임의대로 작성하였다는 취지의 제1심 법원에서의 원고 1의 본인신문결과는 위와 같은 사정들에 비추어 믿지 않는다) 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다.

마. 제1심 및 이 법원의 증인 소외 5의 각 증언

위 각 증언에 의하면 원고 2가 원고 1이 소외 1로부터 추행을 당하였다고 학교에 알린 후, 소외 5(당시 원고 1의 담임)이 2002. 3. 25.경 소외 1과 면담을 하는 과정에서 소외 1이 예나를 괴롭힌 적이 있다는 취지의 진술을 한 사실은 인정되지만, 한편, ① 위 소외 5는 소외 1에게 원고 1을 성추행하였는지에 관하여 구체적인 행위에 관하여 질문하지는 않았고, 위 소외 1도 이에 대하여 성추행을 하였다는 취지의 구체적인 답변은 하지 않은 점, ② 소외 5는 2시간이 넘게 소외 1을 1층 여자 화장실, 5층 옥상으로 가는 출구 앞쪽, 2층 도서실 등으로 데리고 다니면서 ‘사실대로 말하지 않으면 파출소에 가야될 지도 모른다’, ‘거짓말 탐지기를 사용할지도 모른다’고 하면서 사실대로 말하라고 다소 위압적으로 이야기한 점, ③ 소외 1은 계속하여 이를 부인하다가 2시간여의 추궁 끝에 도서실에서 비로소 ‘했다’라는 추상적인 진술을 한 점, ④ 그런데, 소외 1은 그 직후 위 소외 5에게 추행사실을 부인하면서 ‘제가 안했다면 어떻게 하실거예요’라고 반문한 점, ⑤ 을제3호증의 1, 을제4호증, 을제7호증의 각 기재에 의하면 소외 1은 위와 같은 진술을 한 직후 피고에게 전화하여 학교로 오도록 하였고 피고가 오자 교무실에서 위 진술은 소외 5가 대답을 강요하고 경찰서에 가야한다고 하여 무서워서 한 것이라고 하면서 추행사실을 다시 부인한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 원고들의 주장사실을 추인하기에는 부족하다.

바. 제1심 법원의 증인 소외 4의 증언, 제1심 법원의 증인 소외 3, 소외 2의 각 일부 증언

위 각 증언에 의하면 ① 원고들과 위 소외 4, 위 소외 5, 소외 6( (학교명 생략)초등학교 보건교사) 등은 2002. 4. 1.경 양호실에서 원고들에 의하여 가해자로 지목된 소외 1, 소외 2, 소외 3을 불러서 면담한 사실, ② 소외 2, 소외 3은 추행 사실을 부인하였으나 소외 1은 2002. 3. 21.경 학교 가는 길에 원고 1에게 사과하였음을 울면서 시인한 사실(위 양호실에서 소외 1이 선생들이 지켜보는 가운데 ‘예나에게 못된 짓을 했다. 잘못 했다’고 말했다는 위 소외 4의 증언은 위 소외 5, 위 소외 6의 각 증언, 제1심 법원의 원고 1에 대한 본인신문결과에 비추어 믿지 않는다)을 각 인정할 수 있으나, 한편, ① 원고 2, 소외 4가 소외 1 등에게 ‘했지’, ‘천벌을 받는다’, ‘인정해라. 인정하면 용서해주마. 안 그러면 경찰서 간다’는 등 계속하여 다그쳐서 소외 1이 위와 같은 시인을 한 점, ② 소외 1은 원고 1을 추행한 사실을 시인한 것이 아니라 위 원고에게 사과를 한 적이 있다는 것을 시인한 점, ③ 소외 1은 위 소외 6에게 위 양호실에서 위 사과는 바둑 반에 있었을 때 원고 1에게 돌을 던져서 괴롭히고, 위 원고로부터 100원을 빼앗은 것에 대하여 사과를 하였다고 이야기한 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 원고들의 주장사실을 추인하기에 부족하다.

사. 갑제14호증의 2(소아, 청소년 정신과심리평가보고서), 갑14호증의 3(진료확인서), 갑14호증의 4(진료기록부)의 각 기재, 이 법원의 청화병원장에 대한 사실조회결과

위 증거들에 의하면 ① 원고 1은 2002. 3. 23. 청화병원에서 음부 주위가 붉게 상기되어 있고, 냉과 냄새가 있는 질염 진단을 받은 사실(처녀막은 보존되어 있었고, 특별한 외상은 없었다), ② 원고 1은 2002. 4. 27.부터 2002. 5. 2.에 걸쳐 세브란스 병원에서 정신과 치료를 받으면서 소아·청소년 정신과 심리 평가를 받은 사실, ③ 그 평가 결과 원고 1은 ‘나쁜 오빠들’을 가장 싫어하고 무서워하는 등 ‘나쁜 오빠들’로 지칭되는 사람들에 대한 두려움이 큰 상태이고, 심하게 우울하고 불안한 상태이며, 성적인 주제와 관련하여 두려움과 경계를 보이고 있다는 결과가 나온 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편, ① 이 법원의 원고 1에 대한 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 원고 1이 2001. 9.경 아랫집에 사는 할아버지로부터 10여 차례에 걸쳐 추행을 당하였고, 그 할아버지로부터 돈을 받은 사실이 인정되는 점, ② 원고 1의 앞서 본 심리 상태는 위 할아버지로부터의 추행이 원인이 되었을 가능성이 있는 점, ③ 위 질염은 성추행에 의한 경우 뿐 아니라 불결함이 원인이 되어 감염될 가능성이 있는 점, ④ 위 질염이 소외 1의 추행이 원인이 되었음을 인정할 증거가 없는 점 등 여러 사정들에 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실들만으로는 원고들의 주장사실을 추인하기에 부족하다.

아. 소결론

결국, 원고들의 주장에 부합하는 듯한 갑제2호증의 1, 갑제2호증의 2, 갑제5호증, 을제8호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원 및 이 법원의 원고 1에 대한 본인신문결과는 각 믿기 어렵고, 갑제14호증의 2, 3, 4, 갑제15호증의 각 기재, 제1심 법원의 증인 소외 4, 제1심 법원 및 이 법원의 소외 5의 각 증언, 제1심 법원의 증인 소외 3, 소외 2의 각 일부 증언, 이 법원의 청화병원장에 대한 사실조회결과만으로는 원고들의 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고들의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.