2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 양산시는 1990. 12. 27. 양산시 물금읍 범어리 502-3 대지상에 철근콘크리트 벽식구조의 18평형 6층 아파트 5개동 총 300세대의 근로자복지아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하여 관내에 거주하는 근로자들에게 분양하기 위하여 소외 주식회사와 사이에 이 사건 아파트의 건축, 토목, 설비공사를 공사대금 2,382,000,000원으로 정하여 도급계약을 체결한 것을 비롯하여, 1992. 5. 3. 까지 모두 4회에 걸쳐 총 공사대금 5,602,683,000원의 도급계약을 체결하였다.

나. 원고는 각 같은 날 양산시에게 소외 주식회사와 연대하여 위 도급계약상의 의무를 이행할 것을 보증하였다.

다. 소외 주식회사는 위 각 도급계약에 첨부된 시설공사계약 특수조건에서 정한 바에 따라 1992. 2. 29. 보증기간을 1994. 4. 27.까지, 보증금액을 71,460,000원으로 한 하자보수보증서와, 1992. 9. 7. 보증기간을 1995. 10. 28.까지, 보증금액을 96,139,350원으로 한 하자보수보증서(이하 ‘이 사건 하자보수보증서’라고 한다)를 피고로부터 각 발급받아 이를 양산시에게 교부하였는데, 하자보수보증약관에 의하면, 보험계약자가 공사의 시공 중 설계도서 기타 지시서에 위배된 사실로 인하여 하자담보책임기간내에 발생한 하자에 대하여 그 보수 이행청구를 받았음에도 이를 이행하지 아니함으로써(이하 “보증사고”라 한다) 그 상대방(이하 “보증채권자”라 한다)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급한다고 되어 있다.

라. 소외 주식회사는 1992. 8. 30.경 위 아파트신축공사를 마친 다음 양산시로부터 준공검사를 받아 양산시에게 이를 인도하였다. 그런데, 양산시가 위 아파트를 근로자들에게 분양한지 약 7개월 후인 1993. 3.경부터 기초지반의 침하로 인하여 각 동의 건물에 경사변위 발생, 각 세대의 벽체, 베란다 및 방바닥 균열 현상 등 하자가 발생하였는바, 위와 같은 하자가 발생한 것은 설계 및 시공상의 잘못이 복합적으로 작용하였기 때문이었다.

마. 양산시는 1996.경 피고에게 하자보수보증서에 정한 보증금의 지급을 요청하는 한편, 소외 주식회사와 연대보증인인 원고를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구의 소를 제기하였고, 법원은 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 518,608,584원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다( 부산고등법원 2002나8384 판결 ). 위 판결이 확정됨에 따라 원고는 2000. 3. 18. 양산시에게 지연손해금을 포함하여 합계 608,263,930원을 공탁함으로써 위 손해배상금을 모두 지급하였다.

바. 위 소송에서 원고는 자신이 지급하여야 할 손해배상금을 산정함에 있어 피고가 보증한 하자보수보증금액 상당액인 167,599,350원이 공제되어야 한다는 주장을 하였으나, 양산시가 피고로부터 위 보증금을 지급받았음을 인정할 증거가 없다는 이유로 받아들여지지 아니하였다.

[인정근거]

다툼 없는 사실 및 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 3의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

위 아파트의 하자보수와 관련해서 원고와 피고는 양산시에 대한 공동보증인의 지위에 있다 할 것인바, 원고가 피고의 보증금에 상당하는 금액을 포함하여 양산시에게 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급함으로써 피고가 보증금 지급채무를 면하게 되었으므로, 피고는 원고에게 보증금액 상당액을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

살피건대, 피고와 소외 주식회사 사이의 하자보수보증계약은 보증계약자인 소외 주식회사가 피보험자로서 채권자인 양산시로부터 하자보수 이행청구를 받았음에도 이를 이행하지 아니할 경우에 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험계약으로서 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이고( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다53483 판결 등 참조), 하자보수보증계약과 주계약에 부종하는 보증계약은 계약의 당사자, 계약관계를 규율하는 기본적인 법률규정 등이 상이하므로 하자보수보증계약상의 보증인과 주계약상의 보증인이 동일한 지위에 있는 공동보증인으로 보기는 어렵다 할 것이어서, 이 사건 하자보수보증계약상의 보증인과 주계약상의 보증인 사이에는 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법 제448조 가 준용되지 않는다고 할 것이므로( 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다25887 판결 참조), 원고가 하자보수의무를 포함한 소외 주식회사의 양산시에 대한 도급계약상의 의무를 연대보증한 후 하자보수 의무를 이행하였다 할지라도 하자보수의무에 대하여 보증계약을 체결한 피고에게 그 보증금에 대한 상환을 구할 수는 없다 할 것이다.

3. 결론

따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.