2. D

3. F 주식회사

원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 원고와 피고 B이 2004. 1. 'G(H)'라는 도메인에 인터넷 쇼핑몰을 개설하여 동업으로 온라인 시계판매사업(이하 '이 사건 동업'이라고 한다)을 하였고, 원심 공동피고 C(이하 'C'이라 한다)이 2009. 6.경 이 사건 동업에 합류한 사실, ② 원고, 피고 B 및 C은 2009. 6. 15. 원심 공동피고 E 주식회사(이하 'E'라고 한다)를 설립하고 이 사건 동업의 영업주체를 E로 변경하여 사업을 계속한 사실, ③ 피고 D은 2010. 12.경 3억 원을 출자하여 이 사건 동업에 참여한 사실, ④ 원고는 2009. 7.경부터 2010. 8.경까지 이 사건 동업 자금을 임의로 사용하는 등의 횡령행위를 하였고, 피고 B과 C은 2010. 12.경 위와 같은 원고의 횡령행위를 알고 원고에게 동업 지분의 포기를 요구한 사실, ⑤ 원고, 피고 B 및 C은 2011. 1. 21. 원고가 횡령사실을 인정하고 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 내용 등이 담긴 G 컨설팅계약서(이하 '이 사건 컨설팅계약서'라고 한다), 횡령합의서(이하 '이 사건 횡령합의서'라고 한다)를 작성한 사실, ⑥ 이 사건 컨설팅계악서에는 C과 피고 B이 원고에 개 2030. 12.까지 G, K 쇼핑몰 매출액의 2.5%를 매월 15일 컨설팅 비용으로 지불하되, 월 1,000만 원(부가가치세 포함)이 최고 금액이며, 2013. 12.까지는 월 1,000만 원을 정액으로 지급하고, C과 피고 B의 요청 시 원고는 G에서 하던 업무를 지속적으로 도와주어야 하며, 원고가 이 사건 컨설팅계약에서 정한 해지사유를 하나라도, 위반할 경우에는 컨설팅 계약이 즉시 해지되도록 정한 사실, ⑦ 또한 이 사건 횡령합의서에는 '원고의 지분 35%와 원고의 누나 명의로 되어 있는 E의 50% 지분에 대한 양도의 금전처리는 20년간 이 사건 컨설팅계약 서로 100% 대체한다.'고 기재되어 있는 사실, ⑧ 이후 E는 원고에게 2011. 1.부터 2011. 4.까지 4개월 동안의 컨설팅 비용 명목으로 4,335만 원을 지급한 사실, ④ C과 피고 B, D은 2011. 6. 23.경 피고 F 주식회사(이하 '피고 F'라고 한다)를 설립하고 이 사건 동업의 영업주체를 위 회사로 변경한 후 E의 재고를 그대로 이용하여 영업을 계속한 사실, ① 피고 D은 2011. 9. 23. 투자금을 회수하는 조건으로 지분을 포기하고 이 사건 동업에서 탈퇴한 사실 등을 인정하였다.

원심은, 앞서 본 사실관계를 토대로 이 사건 동업의 잔존조합원인 피고 B, D은 C과 연대하여 이 사건 동업에서 탈퇴한 원고에게 동업지분의 환급으로서 이 사건 컨설팅계약에서 정한 컨설팅 비용 중 미지급금을 지급할 의무가 있고, 피고 B 및 CO E의 실질적인 운영자로서 E를 대표하여 이 사건 컨설팅 계약을 체결하였고, 피고 F는 E의 권리·의무를 승계한 후 이 사건도 메인을 계속 사용하여 영업양수인의 지위에 있으므로, 피고 F피고 B 및 C과 연대하여 원고에게 위 컨실팅 비용을 지급할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 예비적 청구에 대한 예비적 청구를 인용하였다.

2. 대법원의 판단

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다. 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실채가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다(대 법원 2002, 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 동업계약에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산금을 구하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다37700 판결 참조).

원심이 인정한 바와 같이, 원고와 피고 B 및 C이 이 사건 동업사업을 하다가 'E'를 설립하고 이 사건 동업의 영업주체를 'E'로 변경하여 사업을 계속하였다면, 원고 등은 상법의 규정에 따라 'E'의 주식을 양도하여 투하 자본을 회수할 수 있을 뿐 동업관계에서의 탈퇴를 이유로 출자금의 반환 기타 지분의 정산을 구할 수는 없다. 따라서 원고로서는 이 사건 컨설팅계약 등에 따른 지분 포기의 실질이 주식의 양도에 해당한다면 그 주식양수인을 상대로 주식양도대금을 청구하거나, 피고 F를 상대로 실제로 컨설팅 업무를 수행한 부분에 대한 대가를 청구할 수 있을 뿐, 컨설팅 업무를 수행하지 않았음에도 동업지분 환급을 이유로 이 사건 컨설팅계약에 따른 컨설팅 비용을 청구할 수는 없다.

그런에도 물구하고 원심은, 이 사전에 동업관계에서의 탈퇴에 관한 법리가 적용됨을 전제로 탈퇴한 조합원인 원고에게 잔존 조합원인 피고 B, D이 동업지분의 환급의무가 있고, 피고 F는 원고의 동업 탈퇴에 대한 지분 환급의 의미로 이 사건 컨설팅계약을 이행할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 주식 회사와 민법상 조합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관고영한

주심대법관김소영

대법관