가. D은 C을 상대로 수원지방법원 용인시법원 2013차511호로 대여금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 C은 D에게 3,000만 원과 그 지연손해금을 지급하라는 내용의 지급명령이 내려졌고, 위 지급명령은 2013. 3. 7. C에게 송달되고 같은 달 22일 그대로 확정되었다.

나. D은 2016. 1. 11. 원고에게 C에 대한 위 채권을 양도하였고, 위 채권 양도의 통지가 2016. 1. 18. C에게 발송되어 그 무렵 송달되었다.

다. C은 2006. 7. 14. 피고들에게 그 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 채권최고액 5,500만 원, 채무자 C으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3호증, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기이거나 설령 피담보채권이 존재한다고 하더라도 그 채권은 이미 시효로 소멸하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고들은 2005. 12. 12.에 C에게 5,000만 원을 대여하였고 이를 담보하기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이므로 이 사건 근저당권설정등기가 말소될 이유가 없다고 주장한다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시...

참조조문