2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

원고는 산업기계제조 등을 영위하는 중소기업자로서 C(D 대표, 이하 'D'라 한다)에게 자동차기계 조립 및 설치 등을 위탁한 자이므로 원사업자에 해당하고, D는 원고로부터 이 사건 제조를 위탁받은 자이므로 수급사업자에 해당한다.1)

나. 이 사건 하도급거래의 내용

1) 원고는 현대모비스 주식회사(이하 '현대모비스'라 한다)로부터 'E'를 도급받아 그 일부를 2013. 7. 17. D에 위탁하였다'(이하 '이 사건 하도급거래'라 한다). 관련 위탁내용은 원고로부터 받은 설비를 원고 공장에 대략적으로 설치한 후 이를 현대모비스 포승공장으로 이전하여 설치 및 시운전하는 것이었으나, 2013. 10. 14. D가 작업현장에서 투입한 인력을 철수함에 따라 이 사건 하도급거래는 종료되었다.

2) 한편, 원고와 D는 이 사건 하도급거래의 하도급대금을 107,800,000원(부가가치세 포함)으로 정하면서 이를 ① 선급금(계약 체결시 30%), ② 1차 중도금(현대 모비스 포승공장으로 납품 후 50%), ③ 2차 중도금(2013. 9. 9.까지 10%), ④ 잔금(최종 검수 완료 후 10%)으로 분할하여 각 지급하기로 약정하였다.

다. 피고의 처분

1) 피고는, 원고가 아래 표 기재와 같이 2013. 8. 28. D로부터 목적물을 수령하였음에도 이에 대한 하도급대금(2차 중도금) 10,780,000원 원(이하 '이 사건 하도급대금'이라 한다. 부가가치세를 제외하는 경우 9,800,000원이다) 및 이에 대한 지연이자를 피고의 이 사건 심의 종결일까지 지급하지 않았다는 사실을 인정하면서, 원고의 위와 같은 이 사건 하도급대금 미지급행위가 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제13조 제1항 및 제8항에서 정한 하도급대금 및 지연이자 미지급행위에 해당한다는 이유로, 2015. 7. 28. 의결 B로 원고에게 같은 법 제25조 제1항에 따라 별지 기재 시정명령(이하 '이 사건 시정명령')을 하였다.

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 시정명령의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 이 사건 하도급대금 지급의무가 발생하지 않았다는 주장

이 사건 하도급거래 계약 내용에 의하면, D가 이 사건 하도급공사를 종료하고 검수만 남은 단계에 이르러야 원고에게 이 사건 하도급대금을 청구할 수 있는데, 이 사건 하도급공사의 발주자인 현대모비스의 사정에 따라 최종 공사일정이 2013. 10. 31.로 연기된 후 D는 셋업작업 및 시운전 작업이 완료되지 않은 상태인 2013. 10. 15. 현장에서 철수하였다. 따라서 D가 계약에서 정해진 작업을 완료하였다고 볼 수 없어 원고의 이 사건 하도급대금 지급의무가 발생하였다고 볼 수 없으므로 원고가 이 사건 하도급대금을 지급하지 않았다고 하더라도 하도급법 제13조를 위반하였다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 하도급대금채권이 상계로 소멸하였다는 주장

원고는 이 사건 시정명령 전 원고가 D에 대하여 가지는 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 D의 원고에 대한 이 사건 하도급대금 채권과 상계한다는 의사표시를 하여 위 상계의 의사표시가 D에 도달하였으므로, 피고가 이 사건 시정명령을 할 당시 이 사건 하도급대금채권은 위 상계의 의사표시로 이미 소멸된 상태였다. 따라서 이와 달리 원고에게 이 사건 하도급대금 지급의무가 있음을 전제로 한 이 사건 시정명령은 위법하다.

3) 약정에 반하는 신고에 의한 처분으로 효력이 없다는 주장

원고와 D는 이 사건 하도급거래 계약 시 이 사건 하도급계약과 관련하여 발생하는 모든 분쟁은 대한상사중재원에서 상사중재규칙에 따라 중재로 해결하기로 약정하였음에도 D는 위 약정을 위반하여 중재 절차를 거치지 않은 채 피고에게 원고가 이 사건 하도급대금을 지급하지 않았다고 신고하였다. 따라서 D의 위와 같은 신고는 중재 합의에 반하는 것이므로 그에 따른 이 사건 시정명령은 효력이 없다고 보아야 한다.

나. 판단

1) 이 사건 하도급대금 지급의무가 발생하지 않았다는 주장에 관한 판단

앞서 든 증거와 갑 제6호증, 을 제1, 2, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 하도급거래 계약에서 정한 바에 따라 D에 2차 중도금 10,780,000원(부가가치세 포함)을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 하도급대금 지급의무가 발생하지 않았다는 원고의 주장은 이유 없다.

① 이 사건 하도급거래에 관한 용역매매계약서(갑 제3호증의 2)에 의하면 원고와 D는 이 사건 하도급거래의 총 대금을 98,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하면서, 계약시 계약금으로 30%, 납품 후 1차 중도금으로 50%, 2013. 9. 9.까지 2차 중도금으로 10%, 최종검수 완료 후 잔금으로 10%를 분할지급할 것을 정하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 2013. 9. 9. D에 2차 중도금인 이 사건 하도급대금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 원고가 위 2013. 9. 9. 이후에도 이 사건 하도급대금을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 위 용역매매계약서 기재와 달리 D가 검수만 남긴 상태까지 작업을 완료하여야 원고의 이 사건 하도급대금 지급의무가 발생한 다거나, 발주자인 현대모비스의 사정에 따라 최종 공사일정이 연기되면서 원고와 D가 이 사건 하도급대금의 지급기일을 연기하였다는 점을 인정할만한 자료는 없다(원고와 D는 당초 신규장비 등을 현대모비스 공장에 납품한 다음 1차 설치공사는 2013. 7. 27.부터 같은 해 8. 17.까지, 2차 설치공사는 같은 해 8. 31.부터 9. 7.까지 하기로 공사 일정을 정하였다가, 일정이 지연되면서 1차 설치공사 기간을 2013. 7. 27.부터 2013. 9. 27.까지, 2차 설치공사 기간을 2013. 9. 28.부터 2013. 10. 6.까지로 변경하였고, 이에 따라 D는 2013. 10. 6.경 1, 2차 설치공사를 완료하였던 것으로 보인다. 이 사건 하도급대금인 2차 중도금은 위와 같은 1, 2차 설치공사의 대가로 정해진 것으로 보이기는 하나 위와 같이 공사 일정이 연기되면서 이 사건 하도급대금 지급기일이 연기되었음을 인정할만한 자료가 없기는 하나, 가사 공사 일정의 변경으로 이 사건 하도급대금 지급기일이 연기되었다고 하더라도 D가 2차 설치공사를 완료한 것으로 보이는 2013. 10. 6.에는 원고의 이 사건 하도급대금 지급 의무가 발생하였다고 봄이 타당하다).

② 원고의 이사 G은 이 사건 하도급대금 미지급행위와 관련하여 진행된 피고의 2015. 7. 24.자 회의에서 '2차 중도금의 대가로 공급받기로 한 부분은 2013. 8. 28. 일단 받은 것으로 되어 있는데 맞느냐'는 피고측 위원의 질문에 '물건을 납품하는 것이 아니라 순수 인건비로 계약을 한 것이고, 일단 약속된 일정에 인원을 투입해야 해서 D로부터 이를 제공받았다는 사실에 대하여 원고의 직원이 사인을 하고 확인을 한 점은 인정한다. 일단 수령한 후에 2차 중도금 대금을 주기로 했는데 지급하지 않은 것은 사실이다. 2차 중도금이 진행될 때까지는 정상적으로 진행되었는데 그 이후에 D 측에서 소홀히 하였기 때문에 하도급대금을 지급하지 않고 있는 상황이다.'라는 취지로 진술하였는바, 이에 의하면 원고 역시 2차 중도금인 이 사건 하도급대금의 대가를 제공받아 그 지급의무가 발생하였다는 사실을 인정하고 있었던 것으로 보인다.

③ 원고의 기술이사로서 이 사건 하도급거래 관련 업무를 담당한 H 역시 피고의 이 사건 하도급대금 미지급행위와 관련한 조사 과정에서 'D가 이 사건 하도급대금 지급기일인 2013. 9. 9. 이전부터 원활하게 업무협조를 해주지 않아 원고는 업무에 상당한 지장을 겪었고 이러한 사정으로 대금 지급을 유보하게 된 것이고, 다만 이를 증명할만한 자료는 없다.'는 취지로 진술하였다.

④ 원고가 2014. 4. 30. D에 발송한 '통보서'(을 제5호증)에 의하면, 원고는 아래에서 보는 바와 같이 '원고가 D에 대하여 가지는 별도의 부당이득반환채권을 상계의 자동채권으로 하고, 이 사건 하도급공사와 관련하여 D가 원고에 대하여 가지는 11,000,000원(원고가 미지급한 2차 중도금 및 잔금 합계 19,600,000원에서 D가 수행하지 않은 부분에 해당하는 금액 12,600,000원을 차감하고, 추가작업 대금 4,000,000원을 합한 금액)의 채권을 수동채권으로 하여 상계한다.'는 취지로 통보하였는바, 위 통보서에 의하더라도 원고 역시 이 사건 하도급대금의 지급의무가 발생하였음은 인정하고 있었다고 보인다.

2) 이 사건 하도급대금채권이 상계로 소멸하였다는 주장에 관한 판단

가) 관련 법리

하도급법 제25조 제1항은 공정거래위원회는 하도급법 제13조 등의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 하도급법이 제13조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고(제25조의3 제1항) 형사처벌을 하도록(제30조 제1항 제1호) 규정하고 있는 것과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록(제30조 제2항 제3호) 규정하고 있는 점과 이익침해적 제재규정의 엄격해석 원칙 등에 비추어 볼 때, 비록 하도급법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결 등 참조).

나) 인정 사실

앞서 든 증거 및 갑 제2, 3, 9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

① 원고는, 2012. 9. 11. 이 사건 하도급거래와 별개로 원고가 미국 TRW사로부터 도급받은 4개의 자동화설비라인 공사(원고가 설비라인을 제작하여 자체 설치한 다음 시운전을 하고 해체, 포장 후 현지로 운송하여 최종 설치하는 것을 내용으로 한다) 중 한국, 미국, 슬로바키아에 설치할 3개 라인에 관하여 시운전을 위한 설치, 시운전, 해제, 포장준비 부분 공사(이하 'TRW 공사 하도급거래'라 한다)를 D에 하도급주면서 그 대금을 220,000,000원(= 미국 라인 74,000,000원 + 슬로바키아 라인 73,000,000원 + 한국 라인 73,000,000원)으로 정하였다. 이후 한국에 설치하려던 라인이 폴란드로 이전됨에 따라 2013. 1. 25.경 추가 공사대금을 31,000,000원으로 약정하였고, 발주처로부터 부품공급이 늦어짐에 따라 연장된 공사 기간에 대한 추가 공사대금을 38,950,000원으로 약정하였다.

② 원고는 D에 위 TRW 공사 하도급거래에 따른 하도급대금을 모두 지급하였다.

③ 한편 원고와 D는 이 사건 하도급거래가 이루어지는 경우 D가 TRW 공사와 관련한 '3개 라인의 공통사항 7번 분해, 해체, 및 포장준비 작업'을 해주기로 미리 약정하였는데, 원고가 현대모비스로부터 'E'를 도급받아 그 일부를 D에 이 사건 하도급거래로 위탁하였으므로, D는 위 약정에 따라 위와 같은 작업을 이행할 의무가 있다. 그러나 D는 이를 이행하지 않았다. 원고가 TRW 공사 하도급거래와 관련하여 D에 지급한 하도급대금 중 이 부분 작업과 관련한 대금은 20,679,300원 상당으로 보인다.

④ 원고의 대리인인 법무법인 우리하나로는 2014. 4. 30. D에 '2012. 9.경 TRW사의 3개 자동화설비라인 설치 건과 관련하여 귀사가 당사에게 반환하여야 할 용역대금 (26,000,000원)의 일부와 이 사건 하도급거래와 관련하여 당사가 귀사에 지급하지 아니한 금액 11,000,000원[미지급한 19,600,000에서 귀사가 수행하지 아니한 부분에 해당하는 12,600,000원을 차감하고, 추가작업(대차박스 조립) 4,000,000원을 합한 금액]을 상계처리함을 통보한다.'는 내용의 통보서(을 제5호증, 이하 '이 사건 상계 통보서'라 한다)를 발송하여 위 통보서가 그 무렵 D에 도달하였다. 또한 원고는 이 사건 하도급대금 미지급행위와 관련된 피고의 조사를 받는 과정에서 2014. 2.경 제출한 답변서에서도 '원고는 TRW 공사와 관련하여 D가 계약상 의무를 미이행함에 따라 D로부터 22,000,000원 이상을 반환받아야 하는바, D가 주장하는 이 사건 하도급대금 9,800,000원은 위 TRW 공사 채권과 상계되어야 한다.'고 주장하였고, 원고의 대리인, 피고 측 위원, D의 대리인 등이 참석한 피고의 2015. 7. 24.자 회의에서도 원고의 대리인은 '더 이상 이 사건 하도급대금으로 문제가 되고 싶지 않아 상계처리하고 끝내려고 한 것이다.'는 취지로 진술하며 이 사건 상계 통보서에 관하여 언급하였고, 이에 피고의 조사관은 '원고의 상계 주장은 이 사건 하도급거래와 전혀 다른 건인 TRW 공사 하도급거래 관련 채권으로 상계를 해야한다는 것이므로 받아들일 수 없다. TRW 공사와 관련하여 원고가 D에 대하여 부당이득 반환채권을 가지는지 여부는 별도의 민사소송으로 해결해야 할 사안이다.'는 취지로 반박하였다. 한편 D가 원고로부터 이 사건 상계 통보서를 받은 이후 또는 피고의 위 2015. 7. 24.자 회의에 참석하였을 당시 원고가 상계의 자동채권으로 주장하는 위 TRW 공사 하도급거래 관련 원고의 부당이득반환채권의 존재나 액수를 다투었음을 인정할 자료는 없다.

⑤ 원고는 TRW 공사 하도급거래와 관련하여 D가 일부 공정을 미실시하거나 실시된 공정에 불량이 있다고 주장하면서 대구지방법원 서부지원에 D의 대표 C에 대하여 부당이득 반환으로 26,530,259원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 소(대구지방법원 서부지원 2015가단2625호)를 제기하였다. 이에 위 C은 원고에 대하여 이 사건 하도급 거래와 관련하여 2차 중도금(=이 사건 하도급대금) 및 잔금 등이 미지급되었다고 주장하면서 미지급된 대금 49,090,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 반소(대구지방 법원 서부지원 2015가단15294호)를 제기하였다.

⑥ 위 법원은 2016. 5. 17. 원고의 본소에 대하여, 'D는 TRW 공사 하도급거래와 관련하여 3개 라인의 공통사항 7번 분해, 해체, 및 포장준비 작업을 이행할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였고, 이 사건 하도급대금 등을 지급받지 못하였다고 하여 그와 별개인 TRW 공사 관련 위 작업을 실시하지 않은 데 정당한 이유가 있다거나 원고가 위 작업 관련 대금의 반환을 구하는 것이 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다'고 판단하면서 C은 원고에게 D가 미실시한 위 3개 라인 공통사항 7번 분해, 해체, 및 포장준비 작업 대금에 해당하는 20,679,300원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 반소에 대하여, D가 이 사건 하도급거래 공사 중 일부 작업을 실시하지 않았으나 원고가 자신의 작업으로 위 작업을 실시하여 이 사건 하도급거래 공사가 일응 종료되었으므로 원고는 특별한 사정이 없는 한 D에 2차 중도금과 잔금 및 대차 20대 제작비 합계 23,600,000원을 지급할 의무가 있다고 판단하면서, 다만 D가 2013. 10. 31.까지 설치완료 작업을 하기로 하였음에도 2013. 10. 14. 작업 현장에서 철수하였으므로 미실시된 부분의 대금 1,360,000원을 공제하여야 한다고 보아 결국 원고는 피고에게 22,240,000원3) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다(이에 원고와 C이 모두 항소하여 현재 항소심 계속중이다).

3) 판단

앞서 본 사실에 의하면 원고는 D에 대하여 TRW 공사 하도급거래와 관련하여 20,679,300원 상당의 부당이득반환 채권이 있었다고 할 것이고(위 부당이득반환채권의 정확한 액수에 관하여는 다툼이 있을 수 있으나 적어도 이 사건 하도급대금인 10,780,000원을 초과함에는 별다른 의문이 없다), 원고가 이 사건 시정명령이 있기 전인 2014. 4. 30.경 D에 위 부당이득반환채권을 자동채권으로, D의 원고에 대한 이 사건 하도급대금 채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한다는 상계의 의사표시가 기재된 이 사건 상계 통보서를 발송하여 위 상계 통보서가 그 무렵 D에 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 위와 같은 상계 의사표시에 의하여 D의 원고에 대한 이 사건 하도급대금 채권 10,780,000원과 원고의 D에 대한 TRW 공사 하도급거래 관련 부당이득반환채권은 상계적상 당시로 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이므로, 결국 D의 원고에 대한 이 사건 하도급대금 채권은 상계로 모두 소멸하였다고 봄이 타당하다.

피고는 이에 대하여 원고가 주장하는 자동채권인 TRW 공사 하도급거래 관련 부당이득반환채권에 관하여 원고와 D 사이에 소송이 진행되고 있고 구체적 금액이 확정되지 않았으므로 원고의 위 상계 의사표시로 이 사건 하도급대금 채권이 소멸한 것으로 볼 수 없었다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 의하면 원고와 D 사이에 TRW 공사하도급거래 관련 부당이득반환채권의 구체적 금액에 관하여 다툼이 있다고 하더라도 원고가 상계 의사표시를 할 당시에 위 부당이득반환채권이 유효하게 존재 또는 특정되지 않았다고 볼 수 없고 위 채권액이 이 사건 하도급대금인 10,780,000원을 초과하고 있음은 넉넉히 인정되며 원고가 이 사건 상계 통보서에 의하여 상계 의사표시를 할 당시 상계 충당에 관하여 별도로 지정하지 않았으므로 상계충당의 법리에 따라 이 사건 하도급대금 및 잔금, 추가작업 대금 중 이행기가 가장 먼저 도래한 이 사건 하도급대금부터 상계 충당되어 소멸되었다고 할 것이고, 당사자간 채권의 존재 및 금액에 관하여 다툼이 있다는 사정만으로 원고의 상계 의사표시가 유효하지 않다고 보기 어려우므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 소결

이 사건 하도급대금은 이 사건 시정명령이 있기 전 원고의 상계 의사표시로 이미 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 피고가 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않음에도 이 사건 하도급대금의 지급을 명하는 시정명령을 한 것은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하므로 이를 취소하여야 한다.

3. 결론

이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤정근

판사 이인석

2) 기산일은 목적물 수령일(2013. 8. 28.)로부터 61일째 되는 날이다(하도급법 제13조 제8항은 "원사업자가 하도급대금을 목적물 등의 수령일부터 60일이 지난 후에 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 은행법에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 따른 이자를 지급하여야 한다."고 정하고 있다).

3) 이 사건 하도급대금 및 잔금과 현대모비스가 원고에 대하여 대차의 추가 제작을 요구함에 따라 피고가 추가로 제작한 대차 제작비 4,000,000원의 합계이다.