2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 지위

원고는 커피전문점 · 패밀리 레스토랑 등의 가맹사업을 하고 있는 사업자로서 표시 · 광고의 공정화에 관한 법률(이하 '표시광고법'이라 한다) 제2조 제3호에서 규정하고 있는 사업자이다.

나. 바이럴 마케팅 (Viral Marketing)의 의미와 특성

1) 인터넷 이용자들 사이에 인터넷 블로그의 운영과 이용이 활발해지면서 블로그를 방문하는 이용자들에게 특별히 영향력이 큰 파워블로그가 등장하게 되었고, 파워블로그 운영자가 블로그에 포스팅한 정보의 파급력이 커지자, 사업자들은 이러한 파워블로그를 활용하여 상품을 홍보하는 방법을 강화해 나가고 있다. 이에 따라 사업자들은 블로그 운영자들에게 자신들의 상품 등을 무상으로 체험할 수 있는 기회를 제공하거나 원고료 등의 대가를 주면서 해당 상품 등의 정보 전달, 광고 및 공동구매 알선을 의뢰하는 등 이른바 바이럴 마케팅(viral marketing)'1)을 적극적으로 활용하고 있는 추세이다.

2) 일반인들이 운영하는 블로그에 게시된 각종 정보는 해당 블로그 운영자의 직접 경험을 바탕으로 정직하게 작성되었을 것이라는 믿음 때문에 사업자가 상업적 목적으로 직접 실시하는 광고 내용에 비해 신뢰도가 높은 편이며 빠른 시간에 많은 소비자에게 전달되는 효과가 있다.

다. 원고의 행위

1) 커피전문점 '카페베네' 관련 광고행위

원고는 2012. 8. 26.부터 2013. 11. 7.까지 11명의 블로그 운영자로 하여금 각 해당 블로그에 자신의 가맹사업인 커피전문점 '카페베네'에 대한 광고를 게시하게 하고, 이에 대한 경제적 대가를 블로그 운영자들에게 지급한 사실이 있었음에도 불구하고 위와 같은 사실을 해당 블로그에 공개하지 않은 채 위 광고가 게시되도록 하였다.

2) 패밀리 레스토랑 '블랙스미스' 관련 광고행위

원고는 2013. 4. 14.부터 2013. 11. 8.까지 5명의 블로그 운영자들로 하여금 각 해당 블로그에 자신의 가맹사업인 패밀리 레스토랑 '블랙스미스'에 대한 광고를 게시하게 하고, 이에 대한 경제적 대가를 2013. 4. 23. 블로그 운영자들에게 지급한 사실이 있었음에도 불구하고 위와 같은 사실을 해당 블로그에 공개하지 않은 채 위 광고가 게시되도록 하였다.

라. 피고의 처분

1) 피고는 2015. 1. 13. 의결 제2015-008호로 원고의 위와 같은 광고행위(이하 '이 사건 각 광고행위'라 하고, 광고 자체를 지칭할 때는 '이 사건 각 광고'라 한다)가 아래와 같이 표시광고법 제3조 제1항 제2호의 기만적인 광고행위에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 같은 법 제7조 및 제9조에 따라 시정조치 및 과징금부과명령(이하 '이 사건 처분'이라 하고 과징금납부명령만 지칭할 때는 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 부과하였다.

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2) 피고는 이 사건 각 광고행위에 대하여 표시광고법 제9조, 같은 법 시행령 제12조, 제14조, 제15조, 구 '표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시'(2014. 11. 28. 피고 고시 제2014-12호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)를 적용하여 이 사건 과징금납부명령을 하였는바, 과징금의 산정과정은 다음과 같다.

가) 기본 산정기준

이 사건 각 광고행위는 기만광고의 특성상 부당한 표현의 내용이나 정도가 크다고 보기 어려운 점, 소비자에게 직접적으로 재산상 피해가 발생했다고 보기 어려운 점, 이 사건 각 광고로 인해 원고에게 부당이득이 발생했다고 보기 어려운 점 등을 감안하여 위반행위 중대성의 정도가 '중대성이 약한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.가.2)의 규정에 따라 5백만 원 이상 2억 원 미만의 범위 내에서 과징금을 부과하되, 과징금고시 [별표] '위반행위 중대성 세부평가 기준표'에 따른 산정기준 점수가 1.4점인 점을 감안하여 산정기준은 135,000,000원이다.

나) 행위요소에 의한 1차 조정사유 및 행위자요소 등에 의한 2차 조정사유가 없다.

다) 부과과징금의 결정

이 사건 각 광고행위가 시장에 미치는 효과, 원고가 이 사건 각 광고행위로 인하여 취득한 이익이 크다고 보기 어려운 점 등을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.4.가.에 따라 2차 조정 산정기준의 100분의 30을 감경한 94,000,000원(백만 원 미만은 절사)을 부과과징금으로 결정한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 표시광고법상 책임주체 비해당성

원고는 주식회사 클렉스(이하 '클렉스'라 한다)와 마케팅 대행계약을 체결하여 클렉스에 이 사건 각 광고행위를 포함한 광고 대행업무 일체를 포괄적으로 위임하였다. 원고는 클렉스나 블로그 운영자들로 하여금 경제적 이해관계를 미공개할 것을 지시하거나 요청하지도 않았다. 이 사건 각 광고행위의 경제적 이해관계를 표시하지 않은 주체는 광고대행업체인 클렉스나 블로그를 직접 게시한 블로그 운영자들이라 할 것이므로 표시광고법상 책임주체가 아닌 원고에 대하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

2) 기만성, 소비자오인성 및 공정거래저해성의 부존재

설령, 원고가 표시광고법상 책임을 부담하는 주체에 해당한다고 하더라도 이 사건 광고행위는 기만적인 광고에 해당하지 아니 한다. 블로그에 경제적 이해관계를 표시하지 않더라도 소비자의 구매선택에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사실이나 내용을 은폐 또는 축소한 것이라 볼 수 없기 때문이다. 또한, 이 사건 각 광고는 블로그 운영자가 직접 경험한 것을 바탕으로 진실한 사항을 기재하였기 때문에 소비자가 오인할 가능성이 없고, 나아가 이 사건 각 광고행위에 관하여 원고가 소비자들의 합리적인 구매 의사결정에 영향을 주거나 관련시장에서의 공정한 거래질서를 저해한 바가 없으므로 공정거래저해성 역시 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

3) 이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용

이 사건 각 광고행위가 소비자들에게 미치는 영향이 미미하고, 원고는 이 사건 각 광고행위에서 경제적 이해관계를 감춤으로써 이익을 취득한 사실이 없으며, 소비자의 구매선택에 어떠한 왜곡이 발생한 사실도 없고, 블로그 운영자들의 표현의 자유는 최대한 보장되어야 하는 이상 이를 고려하지 않은 이 사건 과징금납부명령은 재량권의 한계를 일탈 · 남용한 것으로 위법하다.

나. 관련 법령

별지2 관련 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 2012. 6. 1. 클렉스와 사이에 자신의 가맹사업과 관련된 커피전문점 '카페베네'와 패밀리 레스토랑 '블랙스미스'에 대한 바이럴 마케팅 관련 제반 업무를 위임하는 '바이럴 마케팅 관리운영 대행계약(이하 '이 사건 마케팅 용역계약'이라 한다)'을 체결하였다. 이 사건 마케팅 용역계약의 주요 내용은 아래와 같다.

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2) 이 사건 마케팅 용역계약에는 클렉스가 블로그 운영자들에게 경제적 대가를 지급하는 내용이 포함되어 있었고, 클렉스는 원고로부터 블로그 운영자들에게 교부할 경제적 대가를 지급받았다.

3) 클렉스는 블로그 운영자들에게 원고의 '카페베네' 및 '블랙스미스'와 관련하여 신규 이벤트 내용, 매장에 대한 소개·추천 및 이용후기 등을 블로그에 게시해 줄 것을 요청하면서 그 대가로 블로그 운영자들에게 수수료를 지급하였는바, 클렉스가 원고의 가맹점'카페베네' 및 '블랙스미스'의 광고와 관련하여 블로그 운영자들에게 경제적 대가를 지급한 시기와 금액, 블로그의 게시 일자 및 경제적 이해관계가 공개된 시기는 별지3 기재와 같다.

4) 클렉스는 원고에게 전화나 이메일 등을 통해 바이럴 마케팅 광고 등과 관련된 주요사항 등을 전달하였고, 바이럴 마케팅과 관련된 진행 상황 및 결과 등을 매월 정기적으로 사후 보고하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1호증, 제2호증의 2, 제4 내지 6호증, 제7호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 원고가 표시광고법상 책임을 지는 주체에 해당하는지

앞서 살펴본 인정사실을 뒷받침하는 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 각 광고행위를 기획하고 비용을 부담한 주체이며, 이 사건 각 광고행위는 원고가 운영하는 가맹사업인 커피전문점 '카페베네' 및 패밀리 레스토랑 '블랙스미스'에 관한 것으로서 그 경제적 효과가 원고에게 귀속되는 점, ② 블로그라는 매체가 본래 쓰이는 목적 이외에 특정 상품이나 용역을 광고하는 수단으로서 이용될 경우 광고주와의 경제적 이해관계를 명시한다면 바이럴 마케팅으로서의 광고 효과가 현저히 떨어지게 되는 점, ③ 원고는 바이럴 마케팅의 특성을 인식하고 상업광고가 일반적으로 통용되는 신문, TV나 라디오 방송 등의 전통적인 매체 대신 블로그와 같은 새로운 매체를 이용한 이 사건 각 광고행위를 함으로써, 경제적 대가관계가 드러난 일반적인 상업적 광고형식을 탈피하여 소비자들의 진실한 경험을 표방한 자연스러운 광고 효과를 의도하였던 것으로 보이는 점, ④ 원고가 클렉스로부터 보고받은 사항 중에는 당시 이 사건 각 광고의 블로그 캡쳐화면 등이 포함되어 있었던 것으로 보아 적어도 원고는 이 사건 각 광고에 경제적 이해관계 등이 표시되지 않았다는 사실을 인식하였다고 볼 수 있는 점, ⑤ 일반 소비자가 이 사건 각 광고를 접하였을 경우 원고의 가맹사업에 대한 광고로 인식할 수밖에 없는 점 등을 종합하면, 원고는 광고대행사인 클렉스가 원고의 가맹사업에 관한 광고를 함에 있어 경제적 이해관계를 표시하지 아니할 것을 의도하였거나 묵인함으로써 이 사건 각 광고행위를 하게 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 각 광고행위가 기만적 표시 · 광고에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

표시광고법 제3조 제1항 제2호, 표시광고법 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적 · 궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적 · 궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조).

나) 기만성의 인정 여부

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, ① 일반적으로 인터넷 블로그나 카폐 등을 통하여 상품 등에 관한 정보를 취득하는 소비자로서는 경제적 이해관계에 대한 아무런 표시가 없을 경우 블로그나 카페 등에 게재된 상품 등에 관한 이용후기가 블로그 운영자나 카페 이용자의 진실한 경험에 근거하여 자발적으로 게재된 것으로 신뢰하고 이를 이용하는 것이 일반적인 점, ② 이러한 형태의 매체일수록 진실한 정보를 담고 있다고 보는 경향이 있어 소비자의 구매의사결정에 미치는 영향력이 상당하다고 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 각 광고는 광고주의 의견이 아닌 광고주와 무관한 일반 소비자인 제3자의 독자적인 의견으로 인식될 수 있는 광고메시지로서 구 추천·보증 등에 관한 표시·광고 심사지침(2014. 6. 18. 피고 예규 제192호로 개정되기 전의 것) Ⅱ.2.가.에서 말하는 '추천·보증 등'에 해당하고, 위 지침 V.에 의하면 게시물에 경제적 대가를 지급받은 사실을 기재하지 않는 경우 이를 기만적인 표시·광고로 보고 있는 점, ④ 이 사건 각 광고 중 일부 내용은 원고가 운영하는 가맹사업의 상품에 대하여 비판적인 의견을 제시하고 있으나, 이는 오히려 위 광고내용이 블로그 운영자의 진정한 체험에 의한 것이라는 신뢰를 더욱 강하게 하여 더욱 기만적인 요소로 작용하는 점, ⑤ 블로그 게시물에 의한 홍보는 인터넷 매체를 이용한 광고 중 낮은 비중을 차지하고 있어 소비자의 선택에 미치는 영향이 매우 낮다는 원고의 주장은 블로그 게시물을 통한 이 사건 각 광고행위의 기만성을 판단함에 있어 고려대상이 아닌 점 등을 종합하면, 경제적 이해관계를 명시하는 것은 소비자의 구매선택에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사실이나 내용이라 할 것이고, 원고는 이 사건 각 광고행위를 함에 있어 광고주와의 경제적 이해관계의 여부를 누락하거나 은폐하였으므로 이 사건 각 광고의 기만성이 인정된다고 봄이 상당하다.

다) 소비자 오인성 및 공정거래저해성의 인정 여부

보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 이 사건 각 광고를 받아들이는 전체적 인상을 기준으로 할 때, 이 사건 각 광고가 원고와 블로그 운영자 간의 경제적 대가관계를 기초로 작성 · 게시된 상업적 광고임을 인식하지 못하고 블로그 운영자가 순수하게 개인의 의사와 취향에 맞추어 지식, 의견, 평가, 느낌 등의 정보를 제공한 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있고, 이로 인해 소비자들이 상품 구매 · 선택을 할 때 합리적인 의사결정을 방해받으므로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다. 원고가 주장하는 사정들, 즉 일반 소비자들의 블로그 포스팅에 대한 신뢰도는 낮다거나, 이 사건 각 광고행위는 실제 경험에 기초한 것으로 허위의 내용이 포함되어 있지 않고, 이 사건 각 광고행위의 대상이 된 블로그의 게시물이 원고의 가맹사업에 관한 전체 블로그 게시물의 비중에 비하면 미미하다는 점들이 인정된다고 하더라도 이 사건 각 광고행위의 소비자의 오인성 및 공정거래저해성이 인정되는 데에는 영향을 미치지 아니한다.

라) 따라서 이 사건 각 광고행위는 표시광고법 제3조 제1항 제2호, 표시광고법 시행령 제3조 제2항에서 말하는 기만적인 광고에 해당하므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 재량권의 일탈 · 남용 여부

이 사건 각 광고행위의 경위 · 내용 · 기간 · 정도 · 파급효과, 공정거래저해성 및 소비자오인성의 정도 등 이 사건 기록에 나타난 여러 사정과 이 사건 과징금납부명령이 과징금고시의 처분기준을 준수하여 이루어진 점, 원고가 이 사건 각 광고행위를 통하여 얻은 이득의 규모 및 이에 투입한 광고비용 등 원고가 주장하는 사정을 이미 감안하여 부과과징금의 결정단계에서 일정비율을 감경한 점 등을 종합하면, 이 사건 과징금납부명령이 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 일탈 · 남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.

4) 소결

따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종

판사 김관용

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