가. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.

나. 원고들의 제1 예비적 청구에 기하여, 원고들에게,

1) 피고 주식회사 리얼스페이스는 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 같은 표의 “최종납입일”란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하고,

2) 피고 케이비부동산신탁 주식회사는 원고들로부터 별지2 “등기현황표”의 “목적 부동산”란 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 같은 표 중 “소유권이전등기”란 기재 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 신탁재산의 한도 내에서 피고 주식회사 리얼스페이스와 각자 위 1)항 기재 금원 중 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2010. 12. 3.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

다. 원고들의 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

피고들은 연대하여 원고들에게 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 같은 표 중 “최종납입일”란 기재 각 일자부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당초 주위적으로 분양계약 해제로 인한 원상회복청구를, 예비적으로 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구를 하다가, 당심에 이르러 최종적으로 사기의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 제2 예비적 청구로 추가하면서, 위와 같이 청구취지를 확장하였다. 그러나 원고들의 주위적 및 제1 예비적 청구는 성질상 양립 가능한 청구인바, 이는 선택적 관계에 있는 청구를 심판의 순위를 붙여 구하는 이른바 부진정 예비적 병합으로서 허용된다).

2. 항소취지

제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 일부 청구로서, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 31,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 피고 주식회사 리얼스페이스(이하 ‘피고 리얼스페이스’라고 한다)는 용인시 수지구 (주소 생략) 소재의 ○○○○○○○센터(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 건축하여 분양한 시행사이고, 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라고 한다)는 피고 리얼스페이스로부터 이 사건 상가의 부지인 용인시 수지구 (주소 생략) 주차장 5,582.10㎡(이하 ‘이 사건 상가 부지’라고 한다)를 신탁받은 수탁자이다.

나. 피고 리얼스페이스와 피고 케이비신탁은 2008. 12. 17. 이 사건 상가 부지에 관하여 다음과 같은 내용의 대리사무계약 및 분양관리 신탁계약을 각 체결하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.

[대리사무계약]

제3조 (역할 및 업무)

① 피고 리얼스페이스는 본 사업의 시행자로서 다음 각호의 업무를 수행한다.

6. 사업자금 및 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 피고 케이비신탁에게 위임하고 그에 대한 업무지원

8. 본 사업부지 전체에 대하여 피고 케이비신탁에게 분양관리신탁할 의무

9. 건축물의 완공시 소유권보존 등기 후 피고 케이비신탁에게 분양관리신탁할 의무

11. 본 사업과 관련하여 체결하는 모든 계약을 피고 케이비신탁에게 통보

16. 분양계약 현황 일일자료를 피고 케이비신탁에게 제출

18. 준공이후 소유권 보존에 관한 등기사무 및 피분양자에 대한 이전등기를 피고 케이비신탁에게 위임하고 등기관련 제반 서류 제출

20. 피고 케이비신탁이 요구하는 일체의 자료제출

21. 본 사업과 관련된 일체의 분양대금 채권을 피고 케이비신탁에게 양도할 의무

③ 피고 케이비신탁은 본 계약 당사자들의 위임에 따른 대리사무 신탁자로서 다음 각 호의 업무를 수행한다.

1. 사업부지 전체에 대한 분양관리신탁 계약의 체결

2. 건축물의 신축 후 보존등기된 건물에 대한 분양관리신탁을 수탁

3. 선관의무에 따른 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납, 관리

4. 선관의무에 따른 본 사업 관련 대출금, 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행

5. 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용을 자금관리계좌에서 지급

6. 피고 리얼스페이스의 분양계약에 따른 분양계약서보관 및 분양현황에 대한 전산관리

제4조 (계약의 효력 및 개별계약체결)

① 본 계약은 피고 리얼스페이스와 피고 케이비신탁간에 체결되는 분양관리신탁계약과 상호보완적 효력을 가지며, ‘건축물의 분양에 관한 법률’과 동법 시행령, 시행규칙 등 관련법령에 위배할 수 없고 위배시에는 위 법령에 따른다.

[분양관리 신탁계약]

제1조(신탁목적)

이 신탁계약은 ‘건축물의 분양에 관한 법률’에 의거하여 피고 리얼스페이스가 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축하여 분양하는 사업에 있어 피고 케이비신탁이 신탁부동산(완공된 건축물이 추가 신탁된 경우를 포함한다)의 소유권을 보전·관리하여 피분양자를 보호하고, 피고 리얼스페이스가 부담하는 채무불이행시 신탁부동산을 환가·처분하여 정산함에 그 목적이 있다.

제2조(용어의 정리)

④ 피분양자: 신탁부동산상에 건축되는 건축물에 대하여 피고 리얼스페이스와 분양계약을 체결한 자

⑤ 신탁재산: 신탁의 원본, 신탁의 수익 및 본건 분양사업과 관련하여 피고 리얼스페이스로부터 양수받은 분양대금채권과 분양수입금

제3조(소유권 이전 및 신탁의 등기)

① 피고 리얼스페이스는 신탁계약 체결 후 지체 없이 신탁부동산을 피고 케이비신탁 앞으로 소유권이전 및 신탁등기를 경료하여야 한다.

② 피고 리얼스페이스는 신탁부동산상에 별지2와 같은 건물이 완공될 경우 사용검사를 받은 다음 그 완공건물에 대한 피고 리얼스페이스 명의로 소유권보존등기와 동시에 피고 케이비신탁에게 추가 신탁하여야 한다.

③ 제1항의 등기에 소요되는 비용은 피고 리얼스페이스가 부담하며 피고 리얼스페이스는 소유권이전 및 신탁등기에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 등기위임장 등 제반서류를 수탁자에게 제공하여야 한다.

제12조(피분양자의 보호)

② 피고 리얼스페이스의 부도, 파산 등으로 사업추진이 불가한 경우 기타 사유로 중도에 신탁계약을 해지하여 정산하는 경우에는 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에서 우선수익자 등 다른 권리자에 우선하여 피분양자의 분양대금반환에 우선 지급한다.

다. 피고 리얼스페이스는 2008. 12. 12. 용인시에 이 사건 상가의 착공신고를 하고 2009. 2. 16. 공사에 착공하여 완공한 다음, 2010. 3. 26. 용인시로부터 이 사건 상가에 관한 사용승인을 받았다.

라. 원고들은 별지1 “분양계약 내역표”의 “분양계약 체결일”란 기재 일자에 매도인 피고 리얼스페이스, 책임준공사 주식회사 다우와키움건설(이하 ‘다우와키움건설’이라 한다), 자금관리신탁사 피고 케이비신탁과 이 사건 상가 내의 같은 표 중 ‘“호수”란 기재 점포에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고 리얼스페이스와 사이에 위와 같이 분양받는 각 점포 면적에 비례하여 이 사건 상가 3, 4층에 위치한 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라고 한다) 중 각 일부를 함께 분양받되, 위 주차장에 관한 공유지분을 이전받기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 각 주차장 분양계약’이라고 한다)을 각 체결하였다. 위 각 분양계약의 주요 내용은 아래와 같고, 원고별 각 분양계약의 구체적 내역은 별지1 “분양계약 내역표”의 해당 부분 기재와 같다(원고들이 각 체결한 이 사건 각 분양계약의 대상이 되는 점포, 공급면적, 분양대금 및 이 사건 각 주차장 분양계약의 공급면적은 각각 다르다. 아래 각 분양계약의 내용은 원고 1과 피고 리얼스페이스 사이에 체결된 각 분양계약의 내용이다). 다만 원고 3, 원고 4의 경우 이 사건 상가 중 △△△호 중 각 1/2 지분씩 분양받았고, 원고 5, 원고 6의 경우, 소외 1과 공동으로 이 사건 상가 중 □□□호를 분양받으면서, 소외 1은 위 상가의 1/2 지분을, 위 원고들은 각 1/4 지분을 분양받았다.

[이 사건 각 분양계약]

○ 재산의 표시

소재지; 용인시 수지구 (주소 생략) 1층 ◇◇◇호

○ 준공예정일 : 2009. 12.(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별통지키로 함)

○ 공급면적(단위 : ㎡)

○ 부대시설(공영) : 이 상가에 따른 전기, 도로, 상수도 시설 및 기타 부대시설

제1조(분양금액)

(1) 위 표시 문건의 분양대금은 343,689,571원(부가세포함)으로 하고, 매수인은 아래의 납부방법에 의하여 피고 리얼스페이스가 지정하는 장소에 납부하여야 한다.

(4) 입금계좌

계좌번호: 국민은행 (계좌번호 생략), 예금주 : 피고 케이비신탁

공급대금은 피고 케이비신탁 명의의 위 계좌에 입금하여야 하고, 타계좌, 타인명의 또는 개별적으로 직원에게 납부한 분양대금은 납부금액으로 인정하지 아니한다.

제3조 (소유권 이전)

(1) 피고 리얼스페이스는 공부정리가 완료되면 즉시 매수인에게 통지하고, 매수인은 소유권이전 신청이 가능한 날로부터 60일 이내에 소유권이전을 매수인 비용으로 완료하여야 한다.

제4조 (계약해제)

(3) 매수인은 피고 리얼스페이스의 귀책사유로 인하여 준공이 당초 준공예정일로부터 3개월을 초과하여 지연된 경우 또는 계약기간 중 피고 리얼스페이스의 계약이행이 불가능하게 된 경우에는 본 계약을 해제할 수 있으며, 피고 리얼스페이스는 제2조 제2항에서 정한 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다.

(5) 매수인은 피고 리얼스페이스 또는 피고 케이비신탁이 허가권자로부터 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제9조 에 의한 시정명령을 받고 당해 시정을 치유하지 않을 경우에는 해약할 수 있다.

제7조 (상가의 용도)

(1) 피고 리얼스페이스는 사업계획승인 또는 건축허가 내용의 범위 내에서 작성한 분양계획에 따라 분양하고, 매수인은 관련법규에 위반되지 않는 용도로 개점 영업되도록 하여야 한다.

제9조 (관리)

(1) 위 표시상가는 입점일 이후에는 매수인이 관리함을 원칙으로 하여 조속한 시일 내에 상가자치위원회 또는 관리운영사가 관리한다.

(2) 입점지정일 이후 발생되는 모든 관리비는 매수인의 부담으로 하며 입점시 소정의 관리비예치금을 납부하여야 한다.

(3) 매수인의 영업종목에 따른 영업허가 및 허가조건에 따른 시설보완 등은 매수인의 책임과 비용으로 처리한다.

제11조 (내부구조 변경 등)

(1) 건축물의 분양에 관한 법률 시행령 제10조 에 해당하는 설계변경의 경우 피고 리얼스페이스는 매수인의 서면동의를 득하여야 한다.

(2) 건축물의 분양에 관한 법률 시행규칙 제8조 제2항 에 해당하는 설계변경의 경우 피고 리얼스페이스는 매수인에게 통보하여야 한다.

제13조 (신탁 및 대리사무)

(1) 본 계약은 ‘건축물 분양에 관한 법률’에 의거 피고 케이비신탁이 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 않는다.

(2) 피고 리얼스페이스의 피분양자에 대한 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도하고 피분양자는 이를 승낙한다.

제15조 (기타)

(6) 매도인인 피고 리얼스페이스는 본 사업을 진행할 수 없을 경우 사업시행자가 다우와키움건설 등으로 변경될 수 있으며 그에 대하여 피분양자는 이의하지 않는다.

* 본 계약의 내용을 증명하기 위하여 계약서 4통을 작성하여 피고 리얼스페이스, 다우와키움, 피고 케이비신탁, 매수인(수분양자)이 각 1통씩 보관한다.

[이 사건 각 주차장 분양계약]

1. 위 상가를 분양받는 조건으로 위 상가 매수인에 한하여 3~4층 주차장 총 면적 7,488.24㎡ 중 28.73㎡(공사와 관련하여 다소 증감할 수 있음)를 준공필 후 상가 소유권 이전과 동시에 1,000,000원에 매매하여 소유권 이전하기로 확약합니다(단, 공유지분 등기임).

3. 지상 3, 4층은 계약자 전용주차장으로 사용한다.

마. 원고들의 분양대금 납부

원고들은 이 사건 각 분양계약에 따라 별지1 “분양계약 내역표”의 “최종납입일”란 기재 각 일자까지 같은 표의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원을 피고 케이비신탁 명의의 계좌로 납입하였다. 그 후 원고들은 위와 같이 분양받은 이 사건 상가 중 해당 점포에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 별지2 “등기현황표” 중 “소유권이전등기”란 기재와 같이 각 소유권이전등기를 마쳤으나(다만 이 사건 상가 중 △△△호의 공동피분양자인 원고 3, 원고 4는 각 1/2 지분에 관하여, 이 사건 상가 중 □□□호의 공동피분양자 중 일부인 원고 5, 원고 6은 위 점포 중 그들이 분양받은 지분인 각 1/4 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다), 이 사건 변론종결일까지도 분양받은 주차장 중 각 일부에 관하여 지분이전등기를 마치지 못하였다. 한편 원고들 이외 피분양자 중 일부는 이 사건 상가 3층 301호 주차장 중 그들이 분양받은 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3, 21 내지 24호증의 각 1, 2, 갑 제6호증 내지 갑 제11호증, 갑 제26호증, 갑 제28호증 내지 갑 제31호증, 갑 제34호증, 갑 제35호증, 을가 제2호증, 을가 제3호증의 1, 3 내지 6, 을가 제7호증, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1, 3 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고들의 주장

부부가 공동명의로 분양계약을 체결하는 경우에 있어서 형식상으로는 부부 각자가 분양대금을 분담하는 방식을 취하나 실제로는 부부 중 일방만이 분양대금 전부를 납부하는 것이 일반적이다. 이 사건의 경우 부부이거나 부부로 추정되는 원고 3, 원고 4와 원고 5, 원고 6의 경우에도 실제로는 부부 중 일방만이 분양대금 전부를 납부하였으므로, 이 사건 각 분양계약이 해제되었음을 이유로 그 원상회복을 구하는 원고들의 이 사건 청구와 관련하여, 위 각 원고들의 경우에는 자신의 비용으로 피고들에게 분양대금을 납부한 부부 중 일방만이 원고적격을 가진다.

나. 판단

이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 정당한 원고가 된다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 , 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다3158 판결 등 참조).

이 사건에서 피고들 주장의 위 원고들은 피고들에게 지급한 분양대금과 관련하여 원상회복청구 또는 부당이득반환청구 등을 하고 있으므로 당연히 원고적격이 있고, 그 청구권이 위 원고들에게 귀속하는지 여부는 원고적격을 좌우할 사유가 되지 아니한다. 피고들의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 원고들의 주장

가. 주위적 청구 - 이 사건 각 분양계약의 해제로 인한 원상회복의무

1) 피고들은 피분양자들에게 이 사건 분양대상이 1층 상가 및 3, 4층 주차장 건물임을 알리면서 분양자들의 분양대금 평균액을 위 주차장면적까지 포함한 면적의 평균분양단가를 산출하여 설명하였고, 실질적으로 단일한 분양계약을 이 사건 상가분양계약서 및 주차장공급확약서의 형태로 나누어 계약체결 하였다. 그러나 실제로 이 사건 상가 중 3, 4층 주차장 부분은 관련 법령의 위반으로 당초부터 분양대상이 될 수 없고, 분양되더라도 원고들이 이 부분에 대한 소유권이전을 받을 수는 없다. 이와 같이 수산물도소매유통센터 상가인 1층 구분건물에 대한 분양계약의 필수불가결한 분양대상으로, 이 사건 각 분양계약의 분양목적물의 핵심요소 중 하나인 이 사건 상가 중 3, 4층 주차장 부분에 관한 피고들의 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 있다.

2) 또한 피고들은 이 사건 상가를 ‘수산물유통센터’로 그 용도를 특정하여 분양하였으므로, 분양자로서는 이 사건 상가가 수산물유통센터로서 기능할 수 있도록 활어보관소, 냉동·냉장시설, 얼음 제빙시설, 급냉동시설, 수산물 하역장 공간, 해수관, 배수시설 등 기본시설을 갖추어 상가를 공급하여야 할 계약상 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 상가는 위와 같은 기본 시설이 전혀 갖추어져 있지 아니하여 원고들은 분양계약상 본래의 목적인 수산물 유통·판매의 목적을 달성하지 못하고 있다.

뿐만 아니라 이 사건 상가에는 수산물유통센터로서의 구조적, 기능적 결함 즉, 계단을 통한 1층 상가의 진입문제, 오물처리장 미설치, 상하차시설 미설치, 오폐수처리조 용량부족, 공조시설 미설치, 구배의 미시공, 트랜치의 불완전 설치, 화물 엘리베이터 미설치, 경매장 및 냉장실·저빙실 미설치 등의 결함이 존재하고, 그 중 일부는 하자의 치유가 불가능하여서 피고들의 계약에 따른 채무 이행이 불가능하다.

한편 피고들은 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 상가 3, 4층 주차장에 경매장, 창고 및 업무시설 등 1층 상가 운영을 위한 부수시설을 만들어 제공할 것이라고 설명하였으나, 주차장에 위와 같은 부수시설을 설치하지 아니하였을 뿐만 아니라 주차장에 부수시설을 설치하는 것은 건축 관련 법령위반으로 그 이행이 불가능하다.

3) 위와 같은 사유로 원고들은 이 사건 소장부본 또는 원고들의 2012. 6. 12.자 준비서면 부본의 송달 등으로 피고들을 상대로 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제한다는 의사를 표시하였다. 따라서 피고들은 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약의 해제로 인한 원상회복으로써 원고들에게 원고들이 납부한 각 분양대금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 제1 예비적 청구 - 사기를 원인으로 한 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환의무

피고들은 피분양자들인 원고들에게 아래와 같이 허위·과장 광고를 통하여 적극적으로 원고들을 기망하였고, 원고들은 피고들의 기망행위로 인하여 착오에 빠져 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 각 분양계약을 취소하므로, 피고들은 원고들에게 그 취소에 따른 부당이득반환으로 원고들이 납부한 각 분양대금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

1) 피고들은 이 사건 상가가 ‘정부가 민간에 허가한 최초의 수산물 관련 인정사업’이라고 광고함으로써 원고들로 하여금 이 사건 상가가 정부의 허가를 얻은, 정부의 주도에 의해 운영되는 사업의 일환이라고 믿게 하였다. 그러나 실제 이 사건 상가의 건축 및 분양은 정부의 허가 대상사업이 아니었다.

2) 피고들은 이 사건 상가 인근에 GTX(도심철도) 죽전역 및 경부고속도로 죽전IC의 개통이 확정되었다고 광고하였으나, 원고들이 이 사건 각 분양계약을 체결할 당시 위 GTX 죽전역 및 죽전IC 개통은 확정된 바 없었다.

3) 피고들은 이 사건 상가가 100% 분양완료되었고, 임대 역시 모두 완료되었으며, 노량진수산시장에서 영업을 하고 있는 상인들 중 70여 명이 이 사건 상가에 대한 입점의향서를 제출하였다고 광고하였다. 그러나 이 사건 상가 1층의 2/3 정도만 분양되었을 뿐이었고, 2층 식당가는 전혀 분양이 이루어지지 않았으며, 임대 역시 완료되지 않았다. 노량진수산시장의 상인들 70여 명이 이 사건 상가에 입점의향서를 제출한 바도 없었다.

4) 피고들은 이 사건 상가 3, 4층에 위치한 주차장 면적을 분양면적에 포함시켜 산출한 평당 분양가 2,000만 원을 이 사건 상가 1층의 분양가라고 광고하였을 뿐만 아니라, 원고들에게 분양받은 각 점포의 면적에 비례하여 이 사건 상가 3, 4층에 위치한 주차장 일부를 함께 분양받기를 권유하면서, 위와 같이 분양받은 주차장에 상가 운영을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등을 만들어 줄 것이라고 설명하였다. 그러나 이 사건 상가 3, 4층의 주차장은 애초에 분양대상이 될 수 없는 것이었고, 분양되더라도 원고들이 위 주차장부분에 관하여 소유권이전을 받을 수 없었다. 피고들은 주차장 면적이 분양대상이 되는 것처럼 광고함으로써 계약의 본질적인 내용인 분양가격을 기망하였다.

다. 제2 예비적 청구 - 사기의 불법행위로 인한 손해배상청구

피고들은 앞서 본 사기의 불법행위에 관한 공동불법행위자로서 각자 원고들에 대하여 손해배상책임을 지는바, 만약 이 사건 각 분양계약이 해제 또는 취소됨에도 불구하고, 피고 리얼스페이스에 대해서는 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도한 후 실제 분양대금을 피고 케이비신탁이 수령하였다는 등의 이유로 분양대금반환의무가 부인되거나, 피고 케이비신탁에 대하여서는 선의의 제3자라는 이유 또는 현존이익이 존재하지 않는다거나 반환의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한된다는 등의 이유로 분양대금반환의무의 전부 또는 일부가 부인되는 경우에는, 피고들은 원고들에게 사기로 인한 손해의 배상으로 원고들이 지급한 분양대금 상당액과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 원고들의 주장에 대한 판단

가. 인정사실

1) 분양신고 및 분양 모집공고

가) 피고 리얼스페이스는 2008. 12.경 용인시에 이 사건 상가에 관하여 주차장 부분까지 포함하여 분양신고를 하려고 하였다. 그러나 용인시는 ‘이 사건 상가는 일반인에게 주차공간을 전용으로 제공하기 위하여 건축된 주차전용건축물로서 주차장법상 건축물 연면적의 70% 이상(지구단위계획에 의할 경우 80% 이상)이 일반에 제공되는 주차장으로 사용되어야 하는바, 위 비율에 해당하는 부분의 면적을 부설주차장으로 구분하여 매각할 수 없다’는 이유로 주차장 부분에 관한 분양신고는 받아들일 수 없다는 의견을 표명하였다. 이에 피고 리얼스페이스는 아래와 같이 이 사건 상가의 주차장 부분 면적을 제외하여 상가에 관한 분양신고를 하였고, 2008. 12. 10. 용인시로부터 신고필증을 교부받았다.

○ 분양 연면적: 6,828.53㎡(주차장 부분 제외)

○ 분양용도: 판매시설(상점) 및 제2종 근린생활시설(일반음식점)

○ 분양구획수: 판매시설(상점) 및 제2종 근린생활시설(일반음식점) 112실

나) 피고 리얼스페이스는 2008. 12. 23. 이 사건 상가에 관하여 분양 모집공고를 하였는데, 공급규모와 공급내역에 관한 내용은 다음과 같다. 분양 모집공고에 의할 경우 이 사건 상가 1층의 평당 분양가는 평균 4,000만 원 상당이었다.

○ 공급규모 : 지상 1층 ~ 지상 2층 [판매시설(상점) 91개 및 근린생활시설(일반음식점) 21개]

○ 공급내역(일부분을 표본으로 표시한 것이다)

다) 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가 1층을 용인시에 분양신고 또는 분양모집공고한 바와 같이 평당 4,000만 원 상당으로 분양할 경우 주변시세보다 분양가가 높아 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이라고 예상하였다. 이에 피고 리얼스페이스는, 이 사건 상가 3, 4층 주차장 부분에 관하여는 건축물의 분양에 관한 법률에 따른 분양신고를 하지 아니하였기 때문에 위 주차장 부분을 분양하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 이 사건 상가는 주차전용건축물로서 주차장법에 따라 건축물 연면적의 30%(지구단위계획에 의할 경우 20%)를 초과하여서 상가 및 상가 부설주차장으로 분양할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고(이 사건 상가 3, 4층 주차장 부분을 상가에 부속하여 함께 분양할 경우 상가 및 그 주차장 면적은 이 사건 상가건물 연면적의 30%를 초과하게 된다), 1층 상가에 비하여 상대적으로 분양가가 낮은 3, 4층 주차장 부분을 1층 상가와 함께 묶어 분양함으로써 마치 1층 상가의 평당 분양가가 2,000만 원 상당인 것처럼 보이게 하는 편법을 사용하기로 결정하였다.

2) 이 사건 상가에 관한 광고 및 기사

가) 피고 리얼스페이스의 위와 같은 분양가 결정 및 홍보에 따라, 인터넷 부동산 정보 뉴스 등에는 2009. 1. 13.부터 이 사건 상가 1층의 평당 분양가가 1,846만 원 ~ 2,067만 원으로 소개되었다. 피고 리얼스페이스는 2009. 4. 15.에서 2009. 4. 16.까지 사이에 조선일보, 중앙일보, 매일경제 등 일간지에 ‘소유권이전등기 상가투자 및 직영모집’이라는 제목하에 이 사건 상가의 평당 분양가에 대하여 ‘지상 1층 평당가 1,800만 원 ~ 2,100만 원대, 주변 상업 시설 2/3 가격’이라는 내용의 광고를 게재하였고, 2009. 10. 26. 조선일보를 통하여 ‘1평당 분양가는 지상 1층 1,846만 원 ~ 2,067만 원’이라는 내용의 광고를 게재하였다.

나) 뿐만 아니라 피고 리얼스페이스는 분양 점포에 대한 청약금을 입금한 자를 기준으로 할 때 2009. 1. 6. 현재 청약경쟁률은 4 : 1에서 최고 8 : 1에 불과하였음에도 불구하고, 2009. 1. 6.부터 2009. 2. 6.까지 사이에 8회에 걸쳐 조선일보, 중앙일보, 매일경제 등 일간지에 이 사건 상가 분양광고를 하면서, ‘관련시설 도매업소 청약 경쟁률’이라는 제목하에 ‘활어 수산판매 28.2 : 1, 건어물 수산판매 13.8 : 1, 조/패류 및 갑각류 판매 18.5 : 1, 젓갈류 및 기타판매 11.2 : 1, 각 판매시설은 조기마감 될 수 있으니 청약접수 후 상담 바랍니다’라는 내용의 광고를 게재하였다.

다) 피고 리얼스페이스는 ‘경부선 죽전 IC 진출로를 줄기차게 건의하였다’는 중부일보(2009. 2. 2.)의 기사, ‘죽전 IC가 단지 인근에 개통 예정’이라는 연합뉴스(2009. 11. 23.) 및 한국주택신문(2009. 11. 27.)의 기사내용을 단순히 믿고 이를 관계기관 등에 확인하지도 아니한 채, 2009. 2. 26.부터 2009. 9. 18.까지 사이에 조선일보 등 일간지에 이 사건 상가에 관한 분양광고를 하면서 ‘GTX(도심철도 확정) 죽전역’, ‘경부고속도로 죽전 IC 개통확정’, ‘죽전 IC 확정’ 등의 내용을 게재하였다.

그러나 위 광고 당시 수도권광역급행철도 사업은 경기도가 대한교통학회의 연구용역을 토대로 국토해양부에 사업추진을 건의(2009. 4.)하여 국토해양부에서 타당성 검증 용역을 완료한 상태였을 뿐 사업계획이 국가계획에 반영된 것이 아니었고, 위 광고 당시 죽전 IC 건설계획 또한 확정되지 않은 상태였다.

라) 또한 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가 분양광고를 하면서 ‘민자 1호’와 같은 표현을 사용하였고, 2009. 1. 13., 2009. 1. 19., 2009. 1. 22.에 인터넷 신문 등을 통하여 이 사건 상가가 ‘정부가 민간에게 허가한 최초의 수산물 관련인정사업’이라고 소개하기도 하였다. 그러나 사실 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가에 관하여 관련 관청으로부터 ‘수산물 관련 허가’를 받은 사실이 없다.

3) 이 사건 각 분양계약의 체결 경위

가) 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가 1층 점포 면적과 주차장 면적을 합하여 평당 분양가격을 산정한 분양조견표를 작성한 다음 이를 분양대행업체인 주식회사 신우디앤씨(이하 ‘신우디엔씨’라 한다), 주식회사 나래디앤씨(이하 ‘나래디엔씨’라 한다)에게 전달하였다.

나) 나래디엔씨는 피고 리얼스페이스의 지시에 따라 1층 점포를 분양받기 원하는 원고들에게 위와 같은 분양조견표를 제시하며 이 사건 상가 1층 점포의 평당 분양가가 2,000만 원 상당이라고 설명하면서, 원고들로 하여금 3, 4층 주차장 부분까지 일괄 분양받도록 하기 위하여 ‘이 사건 상가 3, 4층 주차장에 1층 상가 운영을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등 부수시설을 만들어 피분양자들에게 제공할 예정이며, 분양받은 주차장은 1층 상가 부속 주차장으로서 1층 상가 전용으로 사용할 수 있을 뿐만 아니라 주차장 운영을 통하여 추가적 수익 창출도 가능하다’는 설명을 하였다(피고들의 소송대리인은 원고들에게 3층 주차장을 1층 상가 피분양자들을 위한 창고 및 업무공간으로 활용할 수 있도록 해 주겠다고 약속한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 위 주장에 의할 경우, 피고 리얼스페이스 측 광고를 보고 ‘1층 상가를 평당 1,800만 원 내지 2,100만 원 정도에 분양받을 수 있을 것’이라는 기대를 가지고 분양사무실을 찾았던 원고들이, “점포 면적에 비례하여 주차장 부분을 무상으로 주겠으니 평당 분양가를 4,000만 원 정도로 올려 분양계약을 체결하자”는 피고측 제의를 그대로 받아들여, 광고보다 두 배 높은 가격으로 이 사건 각 분양계약을 체결하였다는 것이 되는바, 주차장 부분의 가치가 점포 가치에 근접하거나 원고들이 주차장 부분을 반드시 분양받아야만 할 만한 필요성이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 경험칙이나 거래관행에 비추어 극히 이례적인 일이어서 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다).

다) 이 사건 상가 분양안내서에도 이 사건 상가 지상 3층이 ‘창고 및 업무시설’로 표시되어 있고, 2009. 1. 14.에서 2009. 4. 19.까지 인터넷에 게재된 중앙일보 등 각종 인터넷 기사에도 이 사건 상가 3층이 창고와 업무공간인 것처럼 표시되어 있다.

라) 원고들은 이 사건 상가 3층 주차장을 1층 점포 영업을 위한 용도로 사용할 수 있도록 변형하여 줄 뿐만 아니라 1층 상가 운영을 위한 부속주차장으로 사용할 수 있다는 피고 리얼스페이스의 위와 같은 약정을 신뢰하여, 1층 상가와 함께 그 점포 면적에 비례하여 이 사건 주차장 중 일부 면적도 함께 분양받기로 하였다(3, 4층 주차장 면적을 제외하고 이 사건 1층 상가 면적만을 기준으로 평당 분양가를 계산하면 광고상에 기재되었던 분양가보다 약 2배 가까이 높아지게 됨은 앞에서 본 바와 같다). 다만 위 1. 기초사실에서 본 바와 같이, 원고들이 분양계약서를 작성함에 있어서는 피고 리얼스페이스의 요구에 따라 분양면적란에 주차장 부분을 제외한 1층 점포의 면적만을 기재하였고, 주차장 부분에 관하여는 별도의 주차장 분양계약서를 작성하기로 하였다.

4) 3층 주차장의 이용상황

가) 피고 리얼스페이스는 2010. 7.경 불법임을 잘 알면서도 지상 3층 120㎡의 공간에 활어 보관을 위한 수족관 설치 구역 및 수산물 상하차 구역을 마련하기 위한 공사를 실시하고 수족관을 설치하였으나, 용인시로부터 2010. 7. 22. 위 공사 및 수족관 설치는 주차장법 제19조의 4 부설주차장의 용도변경금지 등 규정에 위반함을 이유로 건축법 제79조 규정에 따라 위반건축물에 대한 시정명령을 받았다. 그 후 피고 리얼스페이스는 용인시의 시정명령에 따라 수족관을 철거하였고, 2010. 8. 12. 용인시로부터 위반건축물 시정완료 통보를 받았다.

나) 이 사건 소송 중이던 2011. 4. 18.경 현재 3층 주차장 입구 좌측에 마련되어 있는 상하차 구역에는 빈 박스 등이 쌓여 있었다. 한편 위 구역에서 1층 상가로 물품 등을 운반하기 위하여서는 엘리베이터를 이용하여야 하는데, 이 사건 상가에는 고객용 엘리베이터 3기 이외에 화물용 엘리베이터는 따로 설치되어 있지 않으며, 고객용 엘리베이터를 화물운송용으로 사용할 수 있다 하더라도, 위 구역에서 고객용 엘리베이터까지 이동하려면 50m 이상을 걸어야 한다.

5) 공정거래위원회의 결정

가) 공정거래위원회는 2011. 1. 31. 피고 리얼스페이스에 대하여, 위 피고가 이 사건 상가 분양광고를 하면서 수도권 광역급행철도 및 죽전 IC 건설사업에 대한 추진 여부가 결정되지 않았음에도 사업추진이 확정되어 분양물 주변에 새로운 교통관련 시설이 건설되는 것처럼 허위·과장 광고한 것에 대하여 시정명령 및 공표를 명하였다.

나) 공정거래위원회는 2011. 10. 24. 피고 리얼스페이스가 이 사건 상가에 관한 분양광고를 하면서 상가 분양 청약경쟁률을 실제 경쟁률보다 훨씬 높은 것처럼 광고한 행위, 1층에 소재한 점포의 분양이 완료되지 않았음에도 분양이 완료된 것처럼 광고한 행위, 분양가를 객관적인 근거 없이 주변 상업시설 가격보다 현저히 낮은 것처럼 광고한 행위에 관하여 시정명령을 하고, 위 사항과 관련하여 피고 리얼스페이스와 그 대표이사 소외 2를 검찰에 고발하였다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 2, 갑 제6호증 내지 갑 제15호증, 갑 제17호증 내지 갑 제20호증, 갑 제36호증 내지 갑 제45호증의 5, 갑 제47호증의 1, 2, 갑 제48호증, 갑 제60호증 내지 갑 제66호증, 갑 제70호증, 갑 제72호증, 갑 제74호증의 1 내지 갑 제76호증의 2, 갑 제85호증, 을가 제1호증, 을가 제10호증의 1, 2, 을가 제15호증 내지 을가 제19호증의 42, 을나 제3호증의 1 내지 을나 제4호증의 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

나. 주위적 청구에 관한 판단

1) 계약으로부터 발생하는 부수적 채무의 불이행을 원인으로 하여 계약을 해제할 수 있는 것은 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우에 한정된다. 또한 계약으로부터 발생하는 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다102301 판결 등 참조).

2) 우선 원고들의 주장과 같이 피고들이 이 사건 각 분양계약과 관련하여 ‘수산물유통센터’로서 그 용도를 특정하여 분양된 이 사건 상가가 수산물유통센터로서 기능할 수 있도록 기본시설을 갖추어 상가를 공급하여야 할 계약상 의무가 있음에도 불구하고 이 사건 상가의 경우 그 기본시설이 전혀 갖추어져 있지 아니하여 원고들이 분양계약상 본래의 목적을 달성할 수 없다거나, 이 사건 상가에 수산물유통센터로서의 구조적, 기능적 결함이 존재하는지에 관하여 본다. 살피건대 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1 내지 19의 각 기재에 의하면, 피고 리얼스페이스가 이 사건 상가 중 해당 점포를 원고들에게 분양할 당시 ‘수산물유통센터’로 그 용도를 특정한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 피고에게 원고들의 주장과 같은 의무가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 갑 제37호증의 1, 2, 3, 7, 8, 13, 14, 18, 19, 갑 제43호증, 갑 제48호증, 갑 제49호증 내지 갑 제56호증의 4, 갑 제69호증, 갑 제71호증의 4 내지 9의 각 기재 및 영상만으로는 위 피고가 원고들의 주장과 같은 의무를 부담하고 나아가 그 의무를 이행하지 아니하였다거나, 이 사건 상가에 위 용도로 사용할 수 없을 정도의 치유 불가능한 하자가 존재한다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만 앞서 본 바와 같이 피고 리얼스페이스는 원고들에게, 3, 4층 주차장을 1층 상가를 위한 전용 부속 주차장으로 사용할 수 있을 뿐만 아니라 위 주차장 공간에 1층 상가 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등을 설치하여 준다고 약정하였고, 원고들은 위 약정을 신뢰하여 1층 상가와 함께 이 사건 주차장 중 그 점포 면적에 비례한 일부 면적도 함께 분양받기로 한 사실은 인정된다. 그런데 이 사건 상가는 주차전용건축물로서 주차장법에 따라 건축물 연면적의 70% 이상(지구단위계획에 의할 경우 80% 이상)이 일반에 제공되는 주차장으로 사용되어야 하고, 이를 위반하여 사용할 경우 주차장법에 따라 형사처벌을 받거나 관련 행정청으로부터 행정조치를 받을 수 있다. 따라서 원고들은 이 사건 상가 3, 4층 주차장 부분을 피고 리얼스페이스로부터 분양받더라도 이를 일반의 이용에 제공되는 노외주차장 이외의 용도로 변경하여 사용할 수 없어 1층 상가에 부속하는 전용주차장(주차장법상의 부설주차장)으로 사용할 수 없다. 설령 위 주차장 부분이 건축물 연면적 30%에 포함되어 부설주차장으로 사용될 수 있다 하더라도, 주차장법에 의하면 부설주차장은 주차장 이외의 용도로 변경하여 사용할 수 없으므로(실제 피고 리얼스페이스가 3층 주차장에 설치한 활어보관소는 주차장법 제19조 에 따라 용인시의 시정명령으로 철거되기도 하였다), 원고들은 사실상 이 사건 상가 3, 4층 주차장을 주차장 용도 이외에 1층 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설로는 사용할 수 없다. 그리고 원고들이 분양(확정)받은 이 사건 상가 3층 주차장 부분에 관한 지분이전등기를 마치지 아니한 사실은 인정된다.

그러나 다른 한편 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ① 원고들은 이 사건 상가 중 1층에 위치한 해당 점포를 분양받기 위하여 이 사건 각 분양계약을 체결한 점, ② 피고 리얼스페이스의 분양 모집공고 및 이 사건 각 분양계약서에 의하면, 이 사건 상가 1층의 평당 분양가는 평균 4,000만 원 상당으로 작성되어 있고, 이와 별도로 체결한 이 사건 각 주차장 분양계약에 의하면, ‘위 상가를 분양받는 조건으로 위 상가 매수인에 한하여 3, 4층 주차장 중 정하여진 면적에 관하여 상가 소유권이전과 동시에 100만 원에 매매하여 공유지분 등기에 의하여 소유권을 이전하기로 확약한다’고 명시적으로 규정되어 있으며, 비록 피고 리얼스페이스의 요구에 따른 것이라고는 하나 원고들은 위와 같은 내용의 이 사건 각 분양계약서 및 주차장 분양계약서에 각 날인한 점, ③ 이 사건 상가 3층 주차장 중 해당 지분에 관하여 원고들 명의의 지분이전등기 자체는 불가능한 것으로는 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 분양계약은 원고들의 이 사건 상가 중 각 분양받은 점포 취득을 주된 취지로 하는 것으로, 그와 함께 체결된 이 사건 각 주차장 분양계약에 기하여 원고들이 분양(확정)받은 이 사건 상가 3층 주차장 부분과 관련하여 앞서 인정한 바와 같이 피고 리얼스페이스가 그 약정을 이행하는 것이 불가능하다는 점만으로는, 뒤에서 보는 바와 같이 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양계약 체결시 총 분양면적에 위 주차장 면적을 포함하는 등으로 분양가격에 대하여 기망하였다고 보아 이 사건 계약을 취소할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 이 사건 각 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 이를 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨지지 아니한다. 따라서 이 사건 상가 중 3층 주차장 부분에 관한 원고들과 피고 리얼스페이스 사이의 약정은 이 사건 각 분양계약의 부수적 채무에 불과할 뿐이고 주된 채무에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고들은 피고 리얼스페이스의 위 의무 이행이 불가능하다 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이를 원인으로 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제할 수 없다.

결국 이와 반대의 전제에서 원고들이 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제하였음을 전제로 하여 그 원상회복을 구하는 원고들의 주위적 청구에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다. 제1 예비적 청구에 관한 판단

1) 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약의 취소 여부

가) 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결 , 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가를 수산물유통센터로 운영함에 있어 관련관청으로부터 수산물 사업과 관련한 아무런 허가를 받은 사실이 없음에도 불구하고, ‘민자 1호’ 또는 ‘정부가 민간에게 허가한 최초의 수산물 관련 인정사업’이라는 등의 홍보 또는 광고를 하였는바, 원고들로서는 위와 같은 분양광고의 표현을 보고 이 사건 상가에서 운영되는 수산업 유통 사업이 정부의 허가를 얻어 운영됨으로써 점포를 상대적으로 안정적으로 운영할 수 있고, 소비자들에게도 신뢰성을 부여할 수 있어 정부 허가 사업의 이점을 얻을 수 있을 것이라는 기대를 하게 되었다고 봄이 상당하다. 또한 피고 리얼스페이스는 GTX 죽전역 및 경부고속도로 죽전 IC 개통이 이 사건 각 분양계약 체결 당시 확정되지 아니하였음에도 이를 정확히 확인해 보려는 별다른 노력도 기울여보지 않고 이 사건 상가 주변에 새로운 교통관련 시설이 건설되는 것처럼 광고하였는바(다만 원고 1의 경우 위와 같은 내용의 공고일보다 앞선 2009. 1. 15. 이 사건 분양계약이 체결되었으므로, 위 원고에 대한 분양계약에 관하여 이 부분은 크게 관련이 없다), 원고들로서는 이 사건 상가에 관한 교통의 편리성이 높을 것으로 예상하였을 것이고, 교통의 편리성 여부는 상가 분양 여부를 결정함에 있어 중요한 사항이므로, GTX 죽전역 및 죽전IC 개통 여부는 원고들이 이 사건 상가 분양 여부를 결정함에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 위와 같은 광고는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 경우에 해당하고, 이는 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 경우로서 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다.

나) 또한 앞서 본 바와 같이 피고 리얼스페이스는 원고들에게, 3, 4층 주차장을 1층 상가를 위한 전용 부속 주차장으로 사용할 수 있을 뿐만 아니라 위 주차장 공간에 1층 상가 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등을 설치하여 준다고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 원고들은 사실상 이 사건 상가 중 3, 4층 주차장을 주차장 용도 이외에 1층 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설로는 사용할 수 없다.

한편 피고 리얼스페이스는 처음부터 3, 4층 주차장을 상가에 부속하는 주차장으로 분양할 수 없다는 사실 및 이 사건 상가 주차장의 용도변경이 불가능하다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 상가 분양광고 등에 실릴 평당 분양가격을 낮추기 위하여 상대적으로 1층 상가에 비하여 분양가가 현저히 낮은 주차장 면적을 1층 점포 면적에 포함시켜 1층 상가의 분양가를 산출하였고, 이 사건 1층 상가의 평당 분양가가 주변 시세의 2/3에 불과하다는 분양광고에 현혹된 원고들로 하여금 주차장 면적이 포함된 이 사건 상가 1층 점포를 분양받도록 유인하기 위하여, 3, 4층 주차장을 상가 부속전용 주차장으로 운영할 수 있다거나 주차장의 용도변경이 가능하다고 약정하였다. 피고 리얼스페이스의 위와 같은 일련의 행위는 통상의 선전·영업활동을 넘어서서 피분양자들의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정에 관하여 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 정도의 기망행위에 해당하고, 원고들로서는 3, 4층 주차장 공간을 1층 상가를 위한 부속전용 주차장으로 이용하거나 창고 및 업무시설 등으로 활용할 수 있다는 사정까지 감안하여 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.

다) 이에 대하여 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가의 사용승인 이후에 이 사건 각 분양계약을 체결한 원고들의 경우 착오에 빠짐이 없이 자신의 책임과 판단 하에 그 계약에 나아간 것이므로, 사기 등을 이유로 한 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 취소할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고 2, 원고 4, 원고 3, 원고 5, 원고 6은 이 사건 상가에 대하여 사용승인이 이루어진 2010. 3. 26. 이후에 이 사건 각 분양계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 피고 리얼스페이스의 위 기망행위 내용 등을 고려하면, 이 사건 상가에 사용승인이 이루어졌다는 점만으로 피분양자인 위 원고들이 그 기망 여부를 알았다거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으며, 오히려 위 원고들 역시 피고 리얼스페이스의 기망행위로 말미암아 착오에 빠져 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보인다. 피고 리얼스페이스의 위 주장은 이유 없다.

라) 따라서 이 사건 각 분양계약 및 이와 일체로 체결된 각 주차장 분양계약은 피고 리얼스페이스의 기망행위에 의하여 체결된 것으로서, 원고들의 취소의 의사표시가 포함된 이 사건 소장부본 송달로써 적법하게 취소되었다.

2) 계약취소로 인한 부당이득반환의무의 성립

가) 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양계약 체결 당시 이 사건 각 분양대금 채권을 피고 케이비신탁에게 양도하였고 원고들이 이를 승낙하였으며(이 사건 각 분양계약 제13조 제2항), 원고들이 이 사건 각 분양대금을 전부 피고 케이비신탁 계좌로 납입한 사실은 1. 기초사실에서 인정한 바와 같다.

이러한 사실관계에서 이 사건 각 분양계약이 취소된 경우의 법률관계에 관하여 보건대, 이 사건 각 분양대금채권이 양도됨으로써 채무자인 원고들과 양수인인 피고 케이비신탁 사이에는 직접적인 채권·채무관계가 설정되었는바, 그 기초가 된 이 사건 각 분양계약이 취소되어 소급적으로 무효로 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 채권·채무관계에 의하여 원고들이 피고 케이비신탁에게 이행한 급부는 법률상 원인이 없게 되었다고 할 것이므로, 급부를 이행받은 피고 케이비신탁은 원고들에게 이를 반환할 의무가 있다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 참조).

그리고 피고 리얼스페이스는 이 사건 각 분양대금채권을 전부 피고 케이비신탁에게 양도함에 따라 원고들로부터 어떠한 급부도 이행받은 사실이 없기는 하지만, ① 피고 케이비신탁은 분양관리신탁계약의 수탁자로서 건축물의 분양에 관한 법률이 정한 바에 따라 분양수입금을 적정하게 관리·집행함으로써 피분양자들을 보호하기 위하여 이 사건 분양대금채권을 양수하여 수납·관리할 권리와 의무를 가지게 된 것이고, 이 사건 분양대금채권의 실질적, 종국적 귀속 주체는 시행사인 피고 리얼스페이스인 점, ② 뒤에서 상술하는 바와 같이 피고 케이비신탁은 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 분양계약의 취소로 인한 반환의무를 질 뿐이므로, 그 종국적인 반환의무는 시행사이자 분양자인 피고 리얼스페이스에게 있다고 봄이 합당한 점 등을 고려하여 보면, 피고 리얼스페이스도 또한 원고들에 대하여 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환의무를 부담한다.

한편 피고 리얼스페이스와 피고 케이비신탁의 각 부당이득반환채무는 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 어느 일방이 채무를 이행함으로써 다른 일방의 채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로 각 채무가 중첩되는 범위 내에서는 서로 부진정연대채무의 관계에 있다.

나) 피고 케이비신탁의 주장에 관한 판단

(1) 피고 케이비신탁은, 설령 이 사건 각 분양계약이 적법하게 취소되었다 하더라도 ① 제3자를 위한 계약의 수익자에 불과하거나, ⑵ 이 사건 각 분양계약의 당사자인 피고 리얼스페이스와 또 다른 계약관계에 있는 제3자로서 단축급부의 상대방에 불과하므로, 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다고 주장한다.

그러나 피고 케이비신탁이 이 사건 각 분양대금 채권을 행사하여 원고들로부터 분양대금을 지급받은 것은, 앞서 살펴본 바와 같이 원고 및 피고들이 각 당사자가 된 이 사건 각 분양계약 체결 당시 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양대금 채권을 피고 케이비신탁에게 양도하였고 원고들이 이를 승낙한 것에 따른 것이고, 더욱이 피고 케이비신탁은 분양관리신탁계약의 수탁자로서 건축물의 분양에 관한 법률이 정한 바에 따라 분양수입금을 적정하게 관리·집행함으로써 피분양자들을 보호하기 위하여 이 사건 분양대금채권을 양수하여 수납·관리한 것일 뿐, 그가 양수한 분양대금채권의 행사가 피고 케이비신탁 고유의 이익을 위한 것이 아니므로, 피고 케이비신탁이 제3자를 위한 계약의 수익자에 불과하다거나 지시에 의한 단축급부의 단순한 상대방에 불과하다고 할 수 없다. 이와 반대의 전제에 선 피고 케이비신탁의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 피고 케이비신탁은, 원고들이 이 사건 각 분양대금채권의 양도에 관하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였으므로 민법 제451조 제1항 에 따라 이 사건 각 분양계약의 취소로서 채권양수인인 피고 케이비신탁에게 대항할 수 없다고 주장한다.

우선 이 사건 각 분양계약서 제13조 제2항에 의하면, ‘피고 리얼스페이스의 피분양자에 대한 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도하고, 피분양자(원고들)는 이를 승낙한다’라고 규정되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 ① 이 사건 각 분양계약이 체결됨과 동시에 분양대금채권의 양도 및 승낙이 함께 이루어졌는바, 원고들이 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 피고 리얼스페이스에게 기망 당하였다는 사실을 알지 못하여 그에 관한 이의를 보류하고 채권양도에 승낙한다는 것은 애당초 가능하지 않았던 점, ② 민법 제451조 제1항 은 양수인의 신뢰를 보호하고 채권양도 거래의 안전을 보장하려는 규정인데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고 케이비신탁이 이 사건 분양대금채권을 양수하여 수납·관리하게 된 것은 분양관리신탁계약의 수탁자로서 피분양자들을 보호하기 위한 것일 뿐, 피고 케이비신탁 고유의 이익을 위한 것이 아닌 점 등을 고려하여 보면, 원고들은 이 사건 각 분양계약의 취소로서 채권양수인인 피고 케이비신탁에게 대항할 수 있다. 피고 케이비신탁의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 다음으로 피고 케이비신탁은, 사기를 이유로 한 법률행위의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는데( 민법 제110조 제3항 ) 피고 케이비신탁이 ‘선의의 제3자’에 해당하므로 이 사건 각 분양계약의 취소로써 피고 케이비신탁에게 대항할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 사기를 이유로 한 법률행위의 취소로써 대항할 수 없는 민법 제110조 제3항 소정의 제3자라 함은 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 자를 의미하고( 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다44860 판결 등 참조), 이에 해당하는지 여부는 형식적으로만 판단할 것이 아니라 권리관계에 기초하여 실질적으로 판단하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고 케이비신탁은 수탁자로서 분양수입금의 관리·집행을 위하여 분양자인 피고 리얼스페이스로부터 이 사건 분양대금채권을 양수하였을 뿐 양수한 분양대금채권에 관하여 고유한 법률상의 이익을 가지는 것은 아닌 점, 뒤에서 상술하는 바와 같이 피고 케이비신탁은 신탁재산의 범위 내에서 분양계약의 취소로 인한 반환의무를 질뿐인 점 등을 고려하면, 피고 케이비신탁은 이 사건 각 분양계약의 취소로써 대항할 수 없는 민법 제110조 제3항 소정의 제3자에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 케이비신탁의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 피고 케이비신탁은 마지막으로, 이 사건 상가 중 각 해당 점포에 관하여 마쳐진 원고들 명의의 소유권이전등기가 각 말소될 때까지는 원고들의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 한다.

앞서 본 바와 같이 원고들이 각 분양받은 이 사건 상가 중 해당 점포에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 별지2 “등기현황표” 중 “소유권이전등기”란 기재와 같이 각 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되고, 이 사건 각 분양계약이 적법하게 취소되었으므로, 원고들은 피고 케이비신탁에게 이 사건 각 분양계약의 취소에 따른 부당이득반환으로서 위 각 부동산에 대하여 마쳐진 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있으며, 위 각 소유권이전등기의 말소의무와 피고들의 원고들에 대한 분양대금 반환의무는 동시이행관계에 있다.

피고 케이비신탁의 위 동시이행항변은 이유 있다.

3) 부당이득반환의 범위

가) 기본 법리 및 당사자들 주장의 요지

(1) 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도에서 그 반환 의무를 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있다( 민법 제748조 ). 여기서 ‘악의’라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 그리고 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조).

한편 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있고( 민법 제749조 제1항 ), 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다( 같은 조 제2항 ).

(2) 원고들은 피고들이 수익자에 해당함을 전제로 이미 납부한 분양대금 및 이에 대하여 최종 납부일 다음날부터 발생한 이자의 지급을 구함에 대하여, 피고 케이비신탁은 피고 케이비신탁이 선의의 수익자이므로 이자를 반환할 의무는 없고 나아가 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리 중인 신탁재산의 한도 내에서만 반환의무가 있다고 주장한다.

나) 반환 범위에 관한 판단

(1) 먼저 악의의 수익자 여부에 관하여 보건대, ① 피고 리얼스페이스에 대하여는, 앞서 본 제4,의 가.항 및 다.항에서 인정한 사실관계, 기망의 정도 등에 비추어 보면 악의 수익자임을 넉넉히 인정할 수 있다. 그러나 ② 피고 케이비신탁에 대하여는, 갑 제11호증, 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제78호증의 1 내지 갑 제83호증의 4, 갑 제84호증, 을가 제7호증의 기재만으로는 피고 케이비신탁이 악의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 다음으로 원고들은 피고들에 대하여 기 지급 분양대금의 반환을 구하면서 각 지급일 이후인 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 이자 내지 지연손해금의 지급도 구하고 있다. 그러나 피고들의 원고들에 대한 부당이득반환으로서 이미 지급한 분양대금 반환의무와 원고들의 피고 케이비신탁에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무가 동시이행 관계에 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 원고들이 피고들을 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 그 말소등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 피고에게 통지하여 매매대금의 반환과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함을 요한다고 할 것인데, 원고들이 그러한 조치를 취하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 지연손해금청구 부분은 이유 없다. 다만 앞서 본 바와 같이 민법 제748조 가 규정하는 법정이자는 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 이 사건과 같이 이 사건 각 분양계약이 취소된 경우 피고들의 분양대금 반환의무와 원고들의 소유권이전등기 말소등기의 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 피고들이 반환하여야 할 분양대금에 대하여 그 받은 날로부터 법정이자를 부가하여 지급하여야 한다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다53357, 53654 판결 , 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 등 참조). 따라서 피고들은 원고들에게 원고들이 이미 납부한 분양대금 및 이에 대하여 상법에 정한 연 6%(주택건설사업 등을 목적으로 하는 영리법인인 피고 리얼스페이스 등과의 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약은 그의 영업을 위하여 하는 상행위로서 이 사건 각 분양계약의 취소에 따른 이미 납부한 분양대금반환채권도 상사채권에 해당하므로 상법 소정의 연 6%의 법정이율을 적용한다)의 비율에 의한 법정이자를 지급할 의무가 있다. 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

(3) 마지막으로 피고 케이비신탁이 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리 중인 신탁재산의 한도 내에서만 반환의무를 부담하는 지에 관하여 보건대, ① 이 사건 각 분양계약서 제13조 제1항은 “신탁 및 대리사무”라는 제목 아래 피고 케이비신탁이 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 않는다고 정하고 있고, 제2항에는 피고 리얼스페이스가 피고 케이비신탁에게 분양대금채권을 양도하도록 정하고 있는바, 이는 피고 케이비신탁이 신탁 및 대리사무의 업무를 수행하는 수탁자로서 분양수입금의 관리를 위하여 분양대금채권을 양도받은 것이고, 그 업무 목적을 초과하여서는 이 사건 각 분양계약에 따른 책임이 없음을 명확히 한 것으로 해석되는 점, ② 이 사건 분양신탁계약에 따르면, 수탁자는 분양수입금을 사업약정 및 대리사무계약에 따라 본건 분양사업에 사용하고(제6조), 수탁자가 신탁사무의 집행에 관하여 선관주의의무를 위반하지 않는 한 신탁사무의 처리와 관련하여 발생한 제반 비용이나 채무에 관하여 책임이 없고, 다만 신탁재산으로부터 지급할 수 있을 뿐이며(제14조, 제16조, 제19조, 제24조), 이 사건 분양신탁계약서는 등기된 신탁원부로서 그 내용으로 제3자에게 대항할 수 있는 점(갑 제34호증, 을가 제7호증) 등을 종합하여 보면, 수탁자인 피고 케이비신탁은 달리 그 고유의 불법행위책임이 인정되는 경우가 아닌 한, 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 반환책임이 있다. 피고 케이비신탁의 이 부분 주장은 이유 있다.

그리고 수탁자가 신탁재산의 한도 내에서 책임을 부담하는 경우 채권자의 수탁자에 대한 이행판결 주문에는 수탁자의 고유재산에 대한 강제집행을 할 수 없도록 집행력을 제한하기 위하여 신탁재산의 한도에서 지급을 명하는 취지를 명시하여야 한다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83797 판결 등 참조).

4) 소결론

따라서 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득의 반환으로, 원고들에게 ① 피고 리얼스페이스는 악의의 수익자로서 민법 제748조 제2항 에 따라 그 받은 이익에 해당하는 것으로서 원고들이 납부한 분양대금인 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 중 “최종납입일”란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 상법에 정한 연 6%의 비율에 의한 법정이자를 지급하고(피고 리얼스페이스는 이 사건에서 피고 케이비신탁과 달리 동시이행항변권을 행사한 바 없다), ② 피고 케이비신탁은 원고들로부터 별지2 “등기현황표”의 “목적부동산”란 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 같은 표 중 “소유권이전등기”란 기재 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 신탁재산의 한도 내에서 피고 리얼스페이스와 각자 위 ①항 기재 금원 중 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 민법 제749조 제2항 에 따라 악의로 간주되는 이 사건 소제기일인 2010. 12. 3.부터 다 갚는 날까지 상법에 정한 연 6%의 비율로 계산한 이자를 지급할 의무가 있다.

라. 제2 예비적 청구에 관한 판단

1) 피고 리얼스페이스에 대한 제2 예비적 청구는 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도한 후 실제 분양대금을 피고 케이비신탁이 수령하였다는 등의 이유로 분양대금반환의무가 부인되는 경우에 구하는 것이어서, 앞서 본 바와 같이 위 피고에 대한 납부한 분양대금 상당의 부당이득반환청구가 받아들여진 이상, 위 피고에 대한 제2 예비적 청구는 더 나아가 살피지 아니한다.

2) 다음으로 피고 케이비신탁에 대하여는 이미 납부한 분양대금반환채무가 인정되기는 하였으나 그 반환의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한되었는바, 원고들의 제2 예비적 청구를 살펴볼 필요가 있다.

원고들의 제2 예비적 청구는 피고 케이비신탁은 피고 리얼스페이스의 사기행위를 잘 알고 있으면서 이에 가담한 공동불법행위자임을 전제로 불법행위책임을 구하는 것이다. 그런데 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제78호증의 1 내지 갑 제83호증의 4, 갑 제84호증, 을가 제7호증의 각 기재만으로는 피고 케이비신탁이 피고 리얼스페이스의 사기행위를 잘 알고 있었다거나 더 나아가 이에 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고들은 피고 케이비신탁이 적어도 피고 리얼스페이스와 체결한 대리사무계약 및 분양관리 신탁계약에 기하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 취지로 주장하나, 위 각 증거들만으로 피고 케이비신탁의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 피고 케이비신탁이 위 계약에서 약정한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 하더라도 이로 인하여 곧바로 원고들에 대한 손해배상책임을 부담한다고 할 수도 없다.

원고들의 피고 케이비신탁에 대한 제2 예비적 청구도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고들의 제1 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하며, 원고들의 피고들에 대한 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 당심에서의 확장 및 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]