나. 유권대리에 관한 주장 가운데 표현대리의 주장이 포함되는지 여부(소극)

나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

기록에 의하면 이 소에서의 원고주장 사실은 원고는 피고의 대리인인 소외인으로부터 이 사건 건물을 매수하고 동인에게 그 대금을 완급하였는데 그후 위 매매계약을 해제하였으므로 피고는 위 매매대금을 원고에게 반환할 의무가 있다는 것이고 위 소외인의 매도행위가 표현대리에 해당한다는 주장은 한바없음이 명백한 바, 원심판결은 원고가 이 사건 건물을 매수하기 전에 이미 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 건물의 매매에 관한 대리권 위임을 해지하였으므로 위 소외인의 매도행위는 대리권 소멸후의 무권대리 행위라고 판단하고, 나아가 원고가 소외인에게 대리권이 있는 것으로 믿은 것이 무과실이라고 볼 증거도 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.

논지는 소외인이 피고의 대리인이라는 원고주장 가운데에는 표현대리에 관한 주장도 포함되어 있다는 전제아래 원심의 위와 같은 후단 판단부분은 표현대리에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다는 것이다.

그러나 변론에서 당사자가 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기에서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말하는 것인바, 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없으나 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수 밖에 없다.

그러므로 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼수 없으며, 따로이 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리판단할 필요가 없다 고 할 것이다. 이와 다른 당원 1964.11.30. 선고 64다1082 판결 의 견해는 이를 폐기하기로 한다.

그렇다면 이 사건에서 원고는 원심변론 종결시까지 표현대리에 관한 주장을 한바 없으므로 원심으로서는 소외인이 무권대리인이라고 판단한 이상 더 나아가 표현대리의 성립여부까지 판단한 필요가 없었던 것이다. 필경 표현대리에 관한 원심판단부분은 불필요한 부분으로서 이 부분에 소론과 같이 입증책임을 전도한 허물이 있다고 하여도 판결 결론에는 영향이 없다고 하겠으니 위 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 원심판결이 피고의 소외인에 대한 이 사건 건물분양대리권 위임계약은 원고와의 이 사건 매매계약이전에 이미 해지되었다고 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 원심판결에 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지도 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.