2. 점유개정에 의한 점유취득과 즉시취득 가부

2. 동산의 즉시취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 이른바 점유개정에 의한 점유취득만으로는 그 요건을 충족할 수 없다.

항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.

피고가 1969.7.2. 그와 소외 1사이의 서울지방검찰청 소속 공증인 소외 2 작성 69공증제106호 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 별지목록기재 동산을 압류한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 별지목록기재 동산은 소외 1의 개인소유가 아니고 원고와 동 소위인이 공동 출자하여 경영하는 조합인 동방기업사의 소유인데 피고가 위 조합원인 소외 1 개인에 대한 채권으로서 위 조합재산을 강제집행하였음은 부당하므로 동 조합원인 원고는 동 조합재산의 보존행위로서 동 강제집행의 불허를 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 당심 및 원심이 각 시행한 서울형사지방법원 69고34008호 (서울지방검찰청 69형제50220호) 피고인 소외 1에 대한 배임 및 부정수표단속법 위반등 피고사건의 기록검증결과에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 증언 및 당심증인 소외 4의 증언부분(뒤에 믿지 않은 부분 제외)을 종합하여 보면 원고와 소외 5 및 소외 1이 공동 출자하여 1968.8.16.경부터 서울 동대문구 면목동 977의2에서(그후 동구 제기동 133의25로 옮김) 동방기업사라는 상호아래 세타류의 보세가공업을 공동 경영하다가 그후 소외 5는 탈퇴하여 원고와 소외 1 양인이 공동 경영하게 되고 각기 출자비율은 원고가 금 480,000원(탈퇴한 소외 5의 출자금을 인수한 것까지 포함)이고 소외 1이 금 1,000,000원이며 소외 1이 이의 업무집행자였던 사실, 별지목록기재 동산은 위 동방기업사의 시설물인데 소외 1은 1969.4.7. 자기 개인이 피고로부터 차용한 금 1,000,000원의 채무담보로서 조합원인 원고모르게 위 물건을 피고에게 양도하되 동년 6.30.까지 위 채무를 변제하고서 이를 반환받기로 하고 그때까지는 그가 이를 사용키로 한다는 내용의 공정증서를 작성하였고, 피고는 동년 7.2. 동 공정증서 정본에 기하여 위 물건을 압류한 사실을 인정할수 있고 이에 배치되는 위 증인 소외 4의 일부 증언은 위에 나온 증거에 비추어 당원이 믿지 않은 바이고, 을2호증(공정증서)은 소외 1이 위 물건을 피고에 대한 자기의 채무담보로 제공한다는 내용의 공정증서이고 그밖에 피고가 제출한 을 각호증의 기재내용 및 원심증인 소외 6, 7의 각 증언은 당초부터 조합체인 동방기업사의 시설물인 별지목록기재 물건을 구입함에 있어 그 대표자인 소외 1이 단독으로 구입한 양 그 명의로 매매계약서 영수증등을 작성하였다는 취지에 불과한 것으로서 위 인정사실에 지장이 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없는 바 위 인정사실에 비추어 보면 별지목록기재 동산은 원고와 소외 1이 출자하여 공동경영하는 조합인 동방기업사의 소유인데, 피고가 소외 1 개인에 대한 주문기재의 채무명의에 기하여 조합재산을 압류한 경우에 해당하므로 동 강제집행은 허용될 수 없다 할 것이니 이의 불허를 구하는 원고의 청구는 그 이유있다 할 것이다.

2. 피고의 반소에 관한 판단

피고는 별지목록 (1) 내지 (7)기재 동산은 원래 소외 1 소유인데 피고가 1969.4.7. 소외 1에게 금 1,000,000원을 대여하고 소외 1로부터 동 채무확보책으로 위 물건을 양수하여 그 소유권을 취득하였으며 가사 위 물건이 소외 1의 개인소유가 아니고 원고와 소외 1이 공동경영하는 조합재산이라 하더라도 소외 1이 위 물건을 점유하고 있어 동인이 소유인 줄 알고 동인에게 금원을 대여하고 이의 확보책으로 동인으로부터 위 물건을 양수받음과 동시에 점유개정의 방식에 따라 인도까지 받아 즉시 취득한 것인데 원고가 위 물건에 대한 피고의 소유권을 부여하므로 이의 소유권이 피고에게 있다는 확인을 구한다고 주장하나, 피고주장의 위 물건이 소외 1의 개인소유가 아니고 원고와 동 소외인이 공동경영하는 조합의 시설물로서 조합재산임은 본소에서 판단한 바와 같으므로 동 소외인으로부터 이를 양수하였다 하더라도 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없고, 또한 동산의 즉시취득에 있어서는 현실적인 인도가 있어야 하고 이른바 점유개정에 의한 점유취득으로서는 그 요건을 충족할 수 없다고 해석되는 바이니 피고의 주장자체에 의하더라고 피고가 위 물건을 즉시취득하였다고 볼 수도 없으니 어느모로 보거나 피고의 위 주장은 이유없음에 귀착된다.

그렇다면 원고의 본소청구는 이유있으므로 인용하기로 하고 피고의 반소청구는 그 이유없으므로 기각하기로 하는 바. 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 이 사건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 를 적용하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

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