2. 피고인은 무죄.

2. 직권 판단

가. 도박의 점 이 사건 공소사실 중 도박의 점이 일시 오락 정도에 불과 하여 위법하지 아니한 경우에 해당하는 지에 관하여 직권으로 살핀다.

1) 관련 법리 도박죄에 있어서 일시 오락의 정도에 불과 한지 여부와 같은 그 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근 소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2096 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도9018 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 공소사실 중 도박의 점은 일시 오락의 정도에 불과 하여 위법하지 아니하므로, 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

① 피고인 및 C, D, E, F, G은 경찰 조사 과정에서 이 사건 당일인 2015. 7. 13. 초복이고, 같은 동네에 살고 있어 피고인이 운영하는 중국 음식점에 음식과 술을 먹기 위하여 삼삼오오 왔다가 그 날 먹은 술값 내기를 위해 즉흥적으로 ‘ 훌라 ’를 시작하였다고

각 진술한다.

② 피고인 및 C, D, E, F, G이 ‘ 훌라 ’를 한 시간은 약 30분( 피고인 및 C, D, E, F, G의 각 피의자신문 조서, 식품 위생법 위반업소 입건 통보서) 내지 1 시간( 피고인, E, F, D의 각 진술서 및 압수 조서 )으로 단시간에 불과 하다. ③ 피고인이 C, D, E, F, G과 함께 ‘ 훌라 ’를 한 장소는 피고인이 운영하는 ‘I 식당’ 이라는 중국 음식점으로 다른 사람들이 수시로 출입할 수 있어 비밀스러운 곳이 아닌 것으로 보인다.

④ 피고인( 중국 집 운영, 월수입 약 300만 원) 및 C( 농업),...

참조판례