나. 지방자치법 제15조 단서의 위헌 여부

나. 지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 1994.9.16. 제97회 임시회 제4차 본회의에서 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안(이하 이 사건 조례안이라고 한다)을 의결하여 같은 달 17. 원고에게 이송하였고, 원고는 위 조례안을 검토한 결과 법령에 위반된 사항이 있다는 이유로 지방자치법 제98조에 따라 같은 해 10.7. 피고에게 재의를 요구하였는데, 피고는 같은 달 25. 제98조회 임시회 제2차 본회의에서 제97회 임시회에서 의결한 당초 원안과 동일하게 재의결을 하였다.

재의결된 이 사건 조례안의 내용은, 제1조(목적)에 “이조례는 공동주택 민원으로 야기되는 입주자의 피해를 방지하고 공동주택을 분양받고자 하는 주민의 권익보호 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”, 제2조(적용대상)에 “주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택(이하 “공동주택”이라 한다)을 대상으로 한다.”, 제3조(입주자 확정보고)에 “공동주택 건설사업자는 공동주택을 분양할 경우 입주자가 확정된 후 다음달 말일까지 당첨된 입주자의 명단을 시장·군수에게 보고 하여야 한다.”, 제4조(견본주택의 존치)에 “공동주택 견본주택을 설치하여 입주자를 모집하였을 경우 그 견본주택의 존치기간은 입주자가 입주를 완료한 때까지로 한다. 다만, 입주가 지연될 시는 사용검사 완료 후 3개월간으로 한다.”, 제5조(대지소유권 미확보 주택의 분양제한)에 “주택공급에관한규칙 제7조 제3항에 대지의 사용승락을 얻어 건설하는 주택의 경우 대지소유권을 확보하지 못한 주택의 ‘부득이한 사유는’ 사업주체와 토지소유자 간에 대지 매매계약이 성립되고, 계약금과 중도금은 지불되었으나 소유권이전절차상의 불가피한 사유가 있을 때로 한정한다. 단, 주택사업공제조합의 보증이 있을 때는 그러하지 아니한다.", 제6조(과태료)에 “제3조 및 제4조를 위반한 공동주택 건설사업자에게는 1,000만원 이하의 과태료를 부과징수한다.”는 것이다.

위 인정에 배치되는 증거는 없다.

2. 원고는, 조례 제1조, 제2조는 주택의 공급조건·방법·절차에 관한 사항은 건설부장관의 고유업무인 국가사무이고, 법령에 의하여 위 국가사무가 피고에게 위임된 바가 없음에도 피고가 법령에 의하여 위임받지 아니한 사항에 관하여 조례를 제정함으로써 지방자치법 제15조, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조를 위반하였고, 조례 제5조는 부득이한 사유로 대지의 소유권을 확보하지 못하고 대지의 사용승낙을 얻어 주택을 건설하여 입주자를 모집하는 사업주체에 대하여 법령의 위임 없이 사업주체의 권리를 제한하고 의무를 부과함으로써 주택건설촉진법 제32조와 지방자치법 제15조에 위반하였고, 조례 제6조는 입주자 확정보고 및 견본주택 존치의무를 위반한 공동주택건설사업자에게 법령의 위임없이 과태료를 부과함으로써 헌법 제12조 제1항에 위반하여 위 모두 무효라 할 것이므로 이 사건 조례안은 적어도 그 일부 조항이 위법하다고 할 것이므로 그 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다 라고 주장한다.

3. 이 사건 조례안은 위에서 본 바와 같이 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택에 대하여 민원으로 야기되는 입주자의 피해를 방지하고 공동주택을 분양받고자 하는 주민의 권익보호 등에 필요한 사항과 그 처벌 규정을 두고 있다.

그런데 주택건설촉진법은 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 생활수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금조달, 운용 등에 관한 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고(제1조), 건설교통부장관은 대통령이 정하는 바에 따라 주택에 관한 기본정책, 주택건설 등에 관한 주택건설종합계획을 수립 실시하여야 하며(제4조 제1항), 중앙행정기관의 장과 서울특별시장 등은 주택의 건설공급에 관련되는 사항으로서 이 법에 규정된 사항 이외의 그 소관업무에 관하여 필요한 조치를 취하고자 할 때에는 미리 건설교통부장관과 협의하거나 승인을 얻어야 한다(제5조 제1항)고 각 규정하고 있고, 또한 사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설부령이 정하는 주택의 공급조건·방법·절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다(제32조)라고 규정하고, 이에 근거하여 주택의 공급조건·방법·절차 등에 대하여 주택공급에관한규칙(건설부령 제202호)이 제정되었다.

따라서, 주택의 공급조건·방법·절차 등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무이고 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 제45조에 의한 권한위임의 경우라도 이는 기관위임사무라 할 것인 바, 국가사무(기관위임사무)는 자치사무와 달리 헌법 제117조 제1항에 의하여 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 조례로 제정할 수 있는 대상이라고 볼 수 없으므로(대법원 1992.7.28. 선고 92추31 판결; 1994.5.10. 선고 93추144 판결 등 참조), 법령에 의하여 국가사무가 피고에게 위임된 바가 없음에도 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택을 대상으로 하여 필요한 사항을 규정한 이 사건 조례안은 지방자치법 제15조 단서, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조를 위반한 것으로 그 구체적 조항이 법령에 위반된 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 전체적으로 무효라 하지 않을 수 없다.

4. 이에 대하여 피고는, 조례제정권은 헌법 제117조 제1항에서 직접 보장하는 지방자치단체의 자치입법권을 바탕으로 하는 것이므로 지방자치단체는 법률의 수권이나 위임이 없을지라도 법령에 위배되지 않는 한 그의 사무에 관하여 조례로서 규정할 수 있다 할 것임에도 불구하고 지방자치법 제15조 단서는 “주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 정한다.”고 규정하여 헌법이 보장한 자치입법권의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하나, 지방자치법 제15조가 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합한다고 할 것이므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

5. 그러므로 피고가 재의결한 이 사건 조례안은 법령에 위반되어 그 효력이 없다고 할 것인바, 지방자치법 제98조 제3항, 제159조 제3항에 의하여 위 재의결의 효력을 다투고 있는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

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