피고인은 2013. 8. 29.경부터 2015. 1. 8.까지 위 식당에서 피해자 주식회사 F의 허락을 받지 않고 피해자가 등록번호 G로 서비스표 등록한 ‘E’라는 서비스표를 사용하여 영업을 하였다.

이로써 피고인은 서비스표권의 침해행위를 하였다.

2. 피고인의 주장 주식회사 F가 등록한 ‘E’ 서비스표는 무효이므로 피고인이 위 서비스표와 동일하거나 유사한 상호를 사용하였다

하더라도 죄가 되지 아니한다.

3. 판단

가. 어느 상표가 등록되면 비록 등록무효사유가 있다

하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다

할 것이나, 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 상표등록취소심결이 확정된 때나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 그 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되고{구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다

) 제71조 제3항}, 한편 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때를 재심사유의 하나로 규정(형사소송법 제420조 제6호)하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 타인의 등록상표권을 침해하였다는 행위가 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정되기 이전에 이루어졌다고 하더라도, 그 후 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정되었다면 침해되었다는 상표권은 처음부터 존재하지 아니하였던 것이 되므로, 그와 같은 행위를 구 상표법 제93조 소정의 상표권 침해행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다

대법원 1996. 5. 16. 선고 93도839...

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