2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고는 원고에게 김해시 K 대 629㎡ 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 지상 컨테이너를 철거하고, 김해시 K 대 629㎡를 인도하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 김해시 E 일원에서 지역주택조합아파트를 신축하기 위하여 설립된 비법인 사단으로, 위 사업을 시행하기 위하여 주식회사 다온디엔씨로부터 김해시 K 대 629㎡(아래에서 '이 사건 토지'라고 한다)를 포함한 사업권 일체를 양수하여 2015. 8. 28. 이사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2015. 12. 24. 주식회사 생보부동산신탁(아래에서 '생보부동산신탁,이라고 한다)에 이 사건 토지에 관하여 2015. 12. 18.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를마쳐주었다가 2016. 10. 27. 다시 원고 명의로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2017. 6. 27. 아시아신탁 주식회사(아래에서 '아시아신탁,이라고 한다)에 2017. 6. 13자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

다. 피고는 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ 의 각 점을 차례로 연 결한 선내 (가) 부분에 컨테이너(아래에서 '이 사건 컨테이너'라고 한다)를 설치하여 이사건 토지를 점유하고 있다.

[ 인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 12호증(가지번호가 있는 경우 가지번호 를 포함한다, 아래 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 ]

2. 청구원인에 대한 판단

위 인정사실에 의하면, 신탁자인 원고는 신탁계약에 기하여 수탁자인 아시아신탁에

이 사건 토지의 점유 및 사용을 청구할 권리가 있고, 아시아신탁은 이 사건 토지의 소 유자로서 이 사건 컨테이너를 설치하여 이 사건 토지를 점유하는 피고에 대하여 이 사건 컨테이너의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 청구할 권리가 있으므로, 원고는 아시아신탁을 대위하여 피고에게 이 사건 컨테이너의 철거와 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 있다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 컨테이너를 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.

3. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고의 주장 요지

이 사건 토지는 피고 소유였는데 국제상호신용금고의 신청으로 개시된 임의경매 절 차에서 F의 비서로 일한 G이 피고 몰래 이 사건 토지를 부산경남양돈협동조합에 담보로 제공하고 H 명의로 대출을 받아 그 대출금으로 H 명의로 이 사건 토지를 낙찰받은다음 F의 I에 대한 채무 변제를 위하여 이 사건 토지의 소유권을 I에게 이전하였고, 이후 J을 거쳐 원고 등이 차례로 그 소유권을 이전받았는데, H 명의의 이 사건 토지 소유권 취득은 피고 몰래 대출받은 돈으로 실제 낙찰자가 아닌 H의 명의로 I를 위하여낙찰받은 것으로서 신의칙 내지 정의관념 에 반하거나 반사회질서행위로서 무효이므로,이 사건 토지에 관한 H 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터 잡은원고나 생보부동산신탁, 아시아신탁의 소유권이전등기 역시 모두 원인무효의 등기이므로, 위 각 소유권이전등기의 유효를 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.

2) 전제사실

가) 피고는 1992. 5. 7. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 1997. 1. 22. 근저당권자 주식회사 국제상호신용금고(아래에서 '국제상호신용금고'라고 한다), 채 권최고액 1억 3,000만 원인 근저당권설정등기를, 1997. 11. 5. 근저당권자 M, 채권최고액 3,000만 원인 근저당권설정등기를, 1997. 11. 5. 근저당권자 M, 채권최고액 990만 원인 근저 당권설정 등기 를, 1998. 5. 30. 근저 당권자 국제상호신용금고, 채 권최 고액 3,000만원인 근저당권설정등기를 각 마쳤다.

나) 국제상호신용금고는 이 사건 토지에 관하여 창원지방법원 N로 임의경매 신청을 하여 2000. 7. 28. 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았다.

다) H는 부동산중개업에 종사하는 형부인 O에게 자신의 인감도장을 교부하였다. 0 는 위 임의경매 절차에서 H 명의로 이 사건 토지를 낙찰받아 2001. 8. 14. 이 사건 토지에 관하여 2001. 8. 14.자 낙찰을 원인으로 H 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 같은날 이 사건 토지에 관하여 2001. 8. 13.자 설정계약을 원인으로 하여 근저당권자 부산경남양돈협동조합, 채권최고액 1억 9,500만 원인 근저당권설정등기를 마쳤다.

라) I는 조카인 P과 함께 F에게 1억 원을 빌려주었다가 이를 변제받지 못하자 F와 사이에 위 대여금에 대한 변제 명목으로 이 사건 토지의 소유권을 이전받기로 약정하였다. 이에 따라 H는 2002. 1. 5. I에게 2001. 12. 20.자 매매를 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

마) 피고는 'F가 H의 명의를 빌려 이 사건 토지를 낙찰받았으므로 H 명의의 소유권 이전등기는 원인 무효로서 말소되어야 하고, 이를 근거로 한 I 명의의 소유권이전등기또한 말소되어야 한다.'고 주장하면서 H와 I를 상대로 부산지방법원 2002가단76352호로 소유권이전등기말소등기 청구 소송을 제기하였는데, H와 I는 주소지에서 위 소장부본을 송달받은 후 답변서를 제출하는 등 피고의 위 주장에 대하여 적극적으로 다투

었고, 위 법원은 2003. 4. 22. 청구 기각 판결을 선고하였다. 피고는 위 판결에 대하여 부산지방법원 2003나6047호로 항소를 제기하였으나 2003. 11. 21. 위 법원으로부터 항소기각 판결을 선고받았고, 피고가 다시 대법원 2003다68772호로 상고를 제기하였으나2004. 2. 16. 상고가 기각되었다.

바) 피고는 I를 상대로 부산지방법원 2004재나37호로 위 부산지방법원 2003나6047 호 판결에 대한 재심을 청구하였으나, 2005. 7. 28. 위 법원으로부터 각하 판결을 선고받았고, 위 판결은 2005. 9. 16. 확정되었다.

사) I는 2013. 1. 31. J에게 이 사건 토지를 매도한 후 2013. 2. 27. J 명의로 소유 권이전등기를 마쳐주었다.

아) J은 2015. 8. 28. 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. [ 인정 근거 : 갑 제2, 16호증, 을가 제1호증의 각 기재, 제1심 증인 I의 증언, 제1심증인 H의 일부 증언, 변론 전체의 취지 ]

3) 판단

가) 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면 서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1

항에 의하여 무효이나(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 경매절차 에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권 취득이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 '상대방당사자'라고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 참조).

나) 위 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지가 H 명의로 낙찰 될 당시 H가 직접 관여하지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 H가 형부인 O에게자신의 인감도장을 교부한 사실, H가 이 사건 토지의 소유권이전등기절차 이행에 필요한 일체의 서류를 교부함으로써 이 사건 토지에 관하여 I 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, H가 피고가 제기한 부산지방법원 2002가단76352호 소송에서 피고의 주장을 적극적으로 다투었고 결국 청구 기각 판결이 선고되어 확정된 사실 또한 인정할 수있는바, 위 인정사실에 의하면 H로서는 O가 위 임의경매 절차에서 자신의 명의로 이사건 토지를 낙찰받도록 권한을 위임하였다고 봄이 상당하고, 낙찰 명의인인 H는 위임의경매 절차에서 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득하였다고 할 것이며, H의위 소유권 취득이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 무효로되는 것은 아니다.

따라서 타인이 H의 명의로 이 사건 토지를 낙찰받았다는 사정이나 F의 I에 대한 대물변제 명목으로 I에게 이 사건 토지가 이전되었다는 사정만으로 H의 위 소유권 취득이 신의칙 내지 정의관념에 반하거나 사회질서에 반한다고 볼 수 없다.

다) 또한 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지에 관한 H와 근저당권자 부산경남양 돈협동조합 사이의 근저당권설정계약이 H 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기 하루 전에 체결되었으나, 그에 기한 근저당권설정등기는 H 명의의 소유권이전등기가 마쳐진이후에 이루어졌음을 인정할 수 있으므로, 위 근저당권설정등기에 기초한 부산경남양돈협동조합의 대출이 피고 모르게 이루어졌다거나 그 대출금이 결과적으로 이 사건 토지의 경매낙찰금에 사용되었다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 이를 신의칙 내지정의관념에 반하거나 또는 사회질서에 반한다고 할 수는 없다.

라) 따라서 피고의 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 하다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 이숙연

판사 심연수