대표자 회장 B

소송대리인 법무법인 정맥 담당변호사 김막

대표이사 D

소송대리인 법무법인 정림 담당변호사 석창목

2. E 주식회사

대표이사 F

3. G 주식회사

대표이사 H

피고 2, 3의 소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최준용

2. 피고 E 주식회사, G 주식회사는 각자 원고에게 741,608,254원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 2012. 6. 16.부터, 640,608,254원에 대하여는 2014. 4. 5.부터 각 2014. 12. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

3. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 C 주식회사 사이에 생긴 부분의 20%는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 E 주식회사, G 주식회사 사이에 생긴 부분의 40%는 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.

5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

2. 피고 G 주식회사는 나머지 피고들과 연대하여 원고에게 제1항 기재 금원 중 1,916,958,519원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 1,815,958,519원에 대하여는 이 사건 청구취지 정정 및 원인보충서 송달 다음날부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

가. 당사자들의 지위 및 하자보수보증보험계약의 체결

1) 원고는 경남 함안군 소재 H아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 25개 동1,794세대를 관리하기 위하여 입주자들에 의하여 구성된 자치관리기구이고, 피고 C 주식회사(이하 '피고 C'이라 한다)는 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 사업주체이며, 피고 E 주식회사(이하 '피고 E'이라 한다)는 피고 C로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받아 시공한 회사로서 공사에 관한 하자담보책임기간은 사용승인 당시의 관계법규에 의하는 것으로 정하였다.

2) 피고 E은 피고 G 주식회사(이하 '피고 G'이라 한다)와 이 사건 아파트에 관하여 보험계약자를 피고 E, 피보험자를 함안군으로 하는 아래 표 기재와 같은 각 하자보수보증보험계약(이하 '이 사건 각 보증보험계약'이라 한다)을 체결하였고, 이후 피보험자는 함안군에서 원고로 변경되었다.

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3) 이 사건 각 보증보험계약은 채무자인 피고 E이 공사도급계약에 대하여 준공검사를 받은 후 하자담보책임기간 안에 발생한 하자에 대하여 보수청구를 받았음에도 계약에 따라 이를 이행하지 않음으로써 피보험자가 입은 손해를 보상하도록 하고 있고, 보험금청구권의 소멸시효는 2년으로 규정하고 있다.

나. 이 사건 아파트의 사용승인 및 하자

1) 이 사건 아파트는 2006. 9. 30. 사용승인을 받았는데, 피고 E이 이 사건 아파트에 관하여 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 부실시공 또는 설계도면과 다르게 변경하여 시공하였다.

2) 이에 원고는 적어도 2008년경부터 입주세대들로부터 하자 접수를 받은 후 하자 진단업체에 전반적인 하자진단을 의뢰하고 2008년 9월경부터는 피고 E에 하자의 보수를 요구하여 왔으며, 하자보수에 관한 협의과정에서 2010. 6. 9. 피고 E로부터 원고가 보수를 요구한 하자내역에 관하여 항목별로 일부는 수용이 가능하고 일부는 수용할 수 없다는 취지의 답변을 받기도 하였고, 2010. 8. 12.에는 특히 조경수의 하자와 관련하여 수량을 확인하여 구체적으로 협의하기도 하였다. 이 사건 아파트에는 별지 항목별 총괄내역서 기재와 같은 시공상의 하자가 남아 있어 그 보수에 위 내역서에 기재된 공사비 상당의 비용이 소요된다. 균열 보수 후 도장방법으로 부분도장을 택하여 위 비용을 하자발생시기별로 정리하면 다음과 같다.

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다. 손해배상채권의 양도 등

1) 원고는 이 사건 아파트 1,794세대 중 1742세대의 소유자들(이하 '이 사건 채권양도세대'라 하고, 나머지 세대를 이하 '채권미양도세대'라 한다)로부터 피고 C에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수하고 그 채권양도통지 권한을 위임받아 2012. 6. 8. 이 사건 소송을 제기하였고, 소장부본의 송달로써 위 피고에게 각 채권양도 사실을 통지하였다. 이에 피고 E은 2012. 6. 19. 원고에게 소송제기에 따라 하자처리는 중단한다는 내용으로 통지하여 2012. 6. 20. 도달하였다.

2) 이 사건 아파트 전체 전유면적 합계에서 이 사건 채권양도세 대의 전유면적이 차지하는 비율은 97.102%이고, 위 하자보수비용 중 채권 미양도세대의 전유부분에 관한 하자보수비용은 3,872,570원이다.

3) 원고가 이 사건 소송을 제기한 2012. 6. 8.에 이르기까지 피고 C은 피고 E에게 위와 같은 하자의 보수를 청구하거나 그에 갈음하는 손해의 배상을 구한 바 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 기록상 명백한 사실, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3, 6, 8호증, 갑 제7호증의 1 내지 3, 을나 제10호증의 1, 2의 각 기재, 감정인 류상길의 감정결과, 이 법원의 류상길에 대한 각 보완감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지

2. 하자의 존재 여부 및 범위에 관한 판단

감정인 류상길의 감정 결과, 이 법원의 류상길에 대한 각 보완감정촉탁 결과를 기초로 아래와 같이 판단한다.

가. 원고의 주장에 관한 판단

1) 균열 보수 후 전체도장이 필요하다는 주장

원고는 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 균열 부분의 보수와 관련하여 전체도장이 필요함을 전제로 그 비용 544,093,306원을 주장한다.

그러나 부분도장 면적이 이 사건 아파트 외벽 전체면적의 5.43% 정도에 불과한 점, 콘크리트 건물 외벽 균열로 인한 하자는 균열 부분만 도색하는 것이 통상적인 하자보수방법이고, 아파트 외벽 등 도장공사는 색소혼합을 통한 방법으로 공용부분의 도장색에 맞추어 미관상 저해되지 않는 범위에서 부분도장을 실시하면 기존의 색상에 일치되는 적절한 하자보수가 가능한 점이나 아파트의 관리주체는 장기수선계획에 따라 아파트의 주요시설 교체 및 보수에 필요한 장기수선충당금을 적립하고 5년에 1회씩 건물 외벽 및 내부 천장, 내벽, 계단 등의 전면 도장을 실시하여야 하는데 이 사건 아파트는 사용승인일인 2006. 9. 30.로부터 8년 이상이 경과한 점 등에 비추어 볼 때 이 부분 보수는 부분도장으로도 충분하다고 보이므로, 위 주장은 이유 없다.

2) 공용 113. 단지 내 고사목 발생 항목에 관한 하자 주장

원고는 감정 결과를 근거로 위 항목의 하자와 그 보수비용 343,592,005원을 주장하므로 보건대, 조경수가 설계도면과는 달리 식재되지 않아 계약에서 정한 성상에 미치지 못하거나 시공상의 하자로 인하여 하자담보책임기간인 2년 내에 고사목이 발생한 경우 하자로 인정될 수 있을 것이다.

그런데 감정인 류상길에 의하면 사용승인으로부터 6년 이상이 경과한 시점에 조사한 것이어서 미식재와 고사목을 구분할 수 없고 고사목이 발생한 시점과 고사의 원인도 판단할 수 없어 설계도면과 비교하여 모자란 조경수의 수량만큼을 파악하여 그 이상의 구체적인 구분 없이 하자로 보았다는 것인바, 감정인이 하자로 파악한 조경수 수량 모두가 미식재 또는 2년 내에 발생한 고사목이라고 인정하기는 어렵고, 을나 제10호증의 1, 2의 각 기재 및 위 감정 결과에 의할 때 원고와 피고 E이 2010. 8. 12. 조경수 하자에 관하여 협의할 당시 파악한 미식재 또는 고사목의 수보다 감정 당시 하자로 파악한 수량이 상당히 증가한 점을 고려하면 더욱 그렇다.

그러나 감정 결과대로 조경수의 하자를 인정할 수는 없다 하더라도, 원고와 피고 E이 사용승인일로부터 2년 정도 후인 2008년 9월경부터 협의를 진행하여 2010. 8. 12.자 협상 자료(을나 제10호증의 1, 2)에서 서로 확인한 고사목의 수량만큼은 시공상의 하자로 인하여 사용승인일로부터 2년 내에 발생한 고사목이라고 보는 것이 타당하고, 그 수량에 위 감정에서의 보수비용 산정방법을 적용하여 하자보수비용을 산정한 구체적인 결과는 별지 항목별 총괄내역서 및 고사목 산정 자료의 해당 부분 기재와 같다(미 식재 부분은 위 협상 자료의 기재만으로 수량 등을 특정하기 어려워 하자로 인정하지 않는다).

따라서 이를 넘는 하자 및 그 보수비용 상당의 손해에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없고, 한편 시공상 잘못이 아닌 다른 이유, 즉 원고 또는 이 사건 아파트 입주자들의 사용·관리상 잘못 등으로 일부 고사목이 발생하였을 가능성도 배제할 수 없음을 손해배상액의 제한에서 참작하기로 한다.

3) 공용 141. 각 동 PIT층 균열 및 누수, 공용 148. 지하주차장 균열 및 누수, 공용151. 부대시설(전기, 펌프, 저수조실) 바닥 균열 각 항목에 관한 하자 주장

원고는 위 각 항목의 하자에 관하여, 균열폭이 0.3mm 미만인 부분과 이상인 부분 모두를 메꿈식 공법으로 보수하는 것을 전제로 그 비용 합계 58,076,363원을 구하나, 위 하자가 발생한 부분과 같은 비구조부 무근콘크리트에 발생한 균열의 경우 0.3mm 미만은 메꿈식 공법보다 비용이 적게 드는 표면처리공법으로 보수하는 것도 가능하고 적절한 방법이라고 보이므로, 0.3mm 미만의 균열의 경우 표면처리공법으로 보수함을 전제로 이 부분 보수비용 합계 50,798,106원을 인정한다.

4) 추가전용 2. 전유부분 욕실 및 바닥과 벽체 액체방수 두께 확인, 추가전용 6. 전유부분 바닥 마감상태 확인 각 항목에 관한 주장

원고는 위 각 항목에 해당하는 부분은 설계도면과 달리 시공되었고, 실제로 욕실 바닥과 벽체의 액체방수 두께 부족으로 인하여 누수가 발생하고 있으며 전유부분 바닥마감의 두께 부족으로 인하여 허용기준치를 초과하는 층간소음이 발생하고 있으므로 모두 하자에 해당한다고 주장하면서 그에 따른 손해배상액으로 액체방수 부분의 시공상 차액 380,256,739원, 바닥 마감 부분의 시공상 차액 135,042,434원을 주장한다. 감정 결과에 의하면, 설계도면에는 욕실 액체방수의 두께가 벽체 12mm, 바닥30mm로 기재되어 있으나 1세대를 조사한 결과 벽체는 3mm, 바닥은 20mm로 시공된 사실, 바닥 스티로폼과 기포콘크리트의 경우 설계도면에는 그 두께가 70mm로 기재되어 있으나 1세대를 조사한 결과 약 45mm의 두께로 시공된 사실은 인정된다.

그러나 액체방수 시공과 바닥 스티로폼, 기포콘크리트의 시공은 모두 규격품이 아닌 현장시공으로 이루어져 두께가 일정하지 않을 것으로 보여 1세대의 조사 결과를 전체 세대에 적용하기는 어렵고, 1세대만을 조사한 것도 원고와의 협의에 의한 것인 이상 위 조사 결과를 가지고 바로 위와 같은 하자가 모든 세대에 존재한다거나 그에 따른 시공상 차액이 위와 같다고 인정하기는 어려우며, 이는 원고가 제출한 갑 제13호증의 기재, 갑 제12호증의 1 내지 21의 각 영상을 더하여 보더라도 마찬가지이다.

결국 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고 E, G의 주장에 관한 판단

1) 하자담보책임기간 내에 하자가 발생한 사실이 증명되지 않았다는 주장

피고 E, G은 이 사건 아파트의 1년차 내지 3년차 하자와 관련하여, 위 하자는 주택법 및 그 시행령이 정하는 담보책임기간 내에 발생한 사실이 증명되지 않았으므로 그로 인한 책임을 지지 않는다고 다툰다.

살피건대, 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 대하여는 같은 법 시행령이 정하는 담보책임기간 안에 그 하자가 발생한 때에 한하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있고, 주택법 제46조에서 규정하는 하자에 해당하는 이 사건 아파트의 1년치 내지 3년차 하자가 하자담보책임기간 내에 발생하였음은 원칙적으로 원고가 증명하여야 한다.

그런데 원고가 적어도 2008년경부터 입주세대들로부터 하자 접수를 받은 후 하자 진단업체에 전반적인 하자진단을 의뢰하고 2008년 9월경부터는 피고 E에 하자의 보수를 요구하여 온 사실은 인정사실에서 본 바와 같고, 여기에 건축에 관한 전문지식이 없는 원고 또는 이 사건 구분소유자들에게 이 사건 아파트에 존재하는 개개의 하자를 일일이 특정하여 그 발생시기를 증명한다는 것을 기대하기는 어려운 점이나 1,750여 세대에 달하는 이 사건 아파트와 같은 경우 구분소유자나 입주자대표회의가 하자의 발생을 인지하고 의견을 취합하는 등의 과정을 거치기 위해서는 상당한 시일이 소요될 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원고가 1년차 하자의 하자담보책임기간이 지난 2007. 9. 30.로부터 얼마 지나지 않은 시점부터 이미 입주세대들로부터 하자 접수를 받는 등 하자의 발생을 인식하였고 이후 전반적인 하자의 진단까지 의뢰하였던 이상, 이 사건 아파트의 1년차 내지 3년차 하자는 모두 하자담보책임기간 내에 발생한 사실을 추인할 수 있으므로, 이를 다투는 위 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.

다만 위와 같이 하자발생시기에 다소 불분명한 점이 있음을 손해배상액의 제한에서 고려하기로 한다.

2) 허용되는 균열 폭에 관한 주장

피고 E, G은 감정인이 누수가 있거나 철근이 배근된 위치가 아닌 곳에 관하여까지 폭 0,3mm 미만의 균열을 하자로 본 것은 부당하다고 주장한다.

그러나 계절별 온도변화가 심한 우리나라의 특성상 내구성 확보를 위한 허용 균열 폭 미만의 균열이라 하더라도 빗물의 침투 등으로 철근이 부식되고 균열이 확산됨에 따라 구조체의 내구력이 감소할 수 있고, 방수성의 측면에서도 보수가 필요하게 되는 등 건조물의 기능상, 안전상 지장을 초래할 수 있으며, 균열이 발생하여 콘크리트 외벽 이 노출되거나 그렇지 않더라도 균열이 발생한 현상 자체로 미관상으로도 좋지 않아 이를 보수할 필요가 있는 점, 콘크리트의 재료적 특성을 고려하더라도 재료, 배합, 시공, 양생, 보양 등 전 과정에서 균열 발생을 최소화하고 제어할 수 있는 다양한 대책이 있으며, 이러한 부분을 시공상 간과하게 되는 경우 균열이 발생되는 점, 환경적 요인에 따라 콘크리트 균열이 발생될 수 있다 하더라도 설계 단계에서부터 균열 제어(철근량 조절), 시공단계에서의 균열 제어(적절한 혼화 재료를 사용하여 공기량 조정, 균열 방지) 등을 통하여 건조 수축 및 동절기 동결융해 반복에 의한 균열 발생을 최소화할 수 있는 점, 콘크리트의 특성상 균열의 발생이 불가피하다고 하더라도 균열이 발생하는 환경조건을 고려하지 않은 채 일률적으로 일정 기준 이하의 균열을 하자보수대상에서, 제외하는 것은 타당하지 않은 점 등을 종합하면 0.3mm 미만의 콘크리트 균열이라도 이 사건 아파트의 기능상, 미관상, 안전상 하자에 해당한다고 판단한 감정 결과가 부당하다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.

다만 0.3mm 미만의 균열의 경우 위치 등 구체적인 현황에 따라서는 안전상 · 기능 상·미관상 별다른 지장을 초래하지 않을 수 있으므로, 그러한 사정을 손해배상액의 제한에서 고려하기로 한다.

3) 설계상 하자이므로 시공사에게는 책임이 없다는 주장

피고 E, G은 또한 감정 결과에서 하자로 본 항목 중 일부는 설계도면에 따라 시공되었는데도 표준시방서에 따라 시공이 되지 않았다는 등의 이유로 하자로 판단된바, 시공업체인 피고 E은 공사의 수급인으로서 도급인인 피고 C의 지시에 해당하는 설계도면에 따라 시공하였으므로 위와 같은 설계상 하자에 대하여는 책임이 없다고 다툰다.

(구체적으로 항목은 특정하지 않고 있다).

그러나 감정인은 앞서 인정된 하자들을 설계상 하자가 아닌 시공상의 하자로 판단

하였음을 감정서에 명시하고 있고, 피고가 다툰다고 보이는 공용 26. 계단실 및 복도 무늬코트 상도 미시공, 공용 93. 아파트 옥상층 바닥 우레탄 도막방수 두께 오시공 각 항목의 경우 시공상의 하자에 해당함은 아래 4) 기재 표 해당 부분에서 구체적으로 보는 바와 같으므로, 위 주장 역시 받아들이지 않는다.

4) 개별 항목에 관한 하자 주장

피고는 아래 표에 기재된 각 항목의 하자에 관하여 '주장의 요지' 기재와 같이 다투나, '판단'에서 보는 바와 같은 이유로 모두 받아들이지 않는다.

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3. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생 인정사실에서 본 바에 의하면, 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 사업주체인 피고 C은 이 사건 채권양도세 대로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 원고에게, 원고가 양수한 채권의 범위 내에서 위와 같이 인정된 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상책임의 범위

그렇다면 손해배상책임의 범위에 관하여 보건대, 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 아파트 구분소유자들에게 귀속되고, 그 중 공용부분에 대한 것은 가분채권으로 전유부분의 면적 비율에 따라 각 구분소유자들에게 귀속된다 할 것이므로, 전유부분에 관하여는 824,483,228원(= 전체 하자보수비용 828,355,798원 - 채권 미양도 세대에 관한 부분 3,872,570원), 공용부분에 관하여는 2,307,707,574원(전체 하자보수비용 2,376,580,889원 X 이 사건 채권양도세 대의 전유부분 면적 비율 97.102%, 원 미만 버림, 이하 같다) 합계 3,132,190,802 원이 된다.다. 책임의 제한

다만, 이 사건 아파트의 사용승인일로부터 실제로 하자감정이 실시된 때까지 6년 이상이 경과하여 아파트에 자연적인 노화현상이 발생하였을 것으로 보이고 아파트에 발생한 하자들 가운데 공사상 잘못으로 말미암은 부분과 자연 발생적인 노화현상으로 말미암은 부분을 엄격히 구분하는 것은 현실적으로 어려운 점, 원고 또는 이 사건 아파트 입주자들의 사용 관리상의 잘못으로 이 사건 아파트의 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수는 없는 점, 하자로 인정한 부분들에 관하여도 앞서 제1의 가. 2)항에서 본 고사목 발생원인에 관한 사정, 제2의 나. 항에서 본 하자발생시기의 불분명함, 0.3mm 미만의 균열 및 개별 항목에 관한 사정 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 손해배상액을 위에서 본 금액의 70%로 제한한다.

라. 소결

따라서 피고 C은 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 2,192,533,561원(= 3,132,190,802원 × 70%) 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달이 위 피고에게 송달된 다음날인 2012. 6. 15.부터, 2,091,533,561원에 대하여는 이 사건 청구취지 정정 및 원인보충서 송달이 위 피고에게 송달된 다음날인 2014. 4. 8.부터 각이 사건 판결선고일인 2014. 12. 24.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 피고 E에 대한 청구에 관한 판단

가. 본안전항변에 대한 판단

원고가 위 제3항에서 본 피고 C에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 삼아 위 피고를 대위하여 피고 E에게 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 부분 청구에 대하여, 피고 E은 피고 C이 무자력이라는 사실이 증명되지 않았으므로 이 부분 소는 부적법하다고 항변한다.

그러나 이 법원의 김해세무서, 김해시에 대한 각 사실조회 결과에 의하면 피고 C은 2009년 3월 이후 법인세 납부 내역이 없고 2010년 10월 이후로 재산세 납부 내역이 없는 사실이 인정되고, 여기에 피고 C이 현재 계속하고 있는 영업이나 보유하고 있는 재산에 관한 사정이 드러나지 않는 점을 더하여 보면, 피고 C은 제3항에서 본 원고에 대한 손해배상채무를 변제할 만한 자력이 없다고 보는 것이 타당하므로, 피고 E의 위 항변은 이유 없다.

나. 청구원인에 관한 판단

1) 원고는 피고 C에 대하여 제3항에서 본 바와 같이 이 사건 채권양도세대로부터 양수한 범위에서 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 갖고, 피고 E은 이 사건 아파트 신축공사의 수급인으로서 도급인인 피고 C에게 공사와 관련하여 발생한 하자에 관하여 그 보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다. 그리고 피고 C은 원고에 대한 위 채권을 변제할 자력이 없는 상태로서 피고 E에 대한 위 손해배상채권을 행사하지 않고 있으므로, 피고 E은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 C을 대위한 원고에게 그 피보전채권의 범위에서 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 그러면 피고 E이 배상할 손해액에 관하여 보건대, 원고는 피고 E에 대하여도 피고 C에 대한 청구에서와 같이 하자보수에 갈음하는 손해배상액으로 하자보수에 소요되는 부가가치세를 포함한 금액을 주장한다.

그러나 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급인이 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 상의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다. 47328 판결).

이 사건에서도 피고 C은 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자에 해당하여 피고 C을 대위한 원고로서는 피고 E에게 하자보수에 소요되는 부가가치세 상당의 손해배상을 구할 수는 없으므로, 피고 E이 배상할 손해액은 일단 인정사실 및 제3의 나. 항에서 본 이 사건 채권양도세대에 관한 하자보수비용 합계 3,132,190,802 원에서 부가가치세 부분을 뺀 2,847,446,183원(공급가에 부가가치세 10%를 더한 금액이 위 3,132,190,802 원이므로, 부가가치세를 가산하기 전의 공사비는 3,132,190,802원X10/11로 계산한 다)이 된다.

3) 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 E은 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 2,847,446,183원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.다. 피고 E의 항변 등에 관한 판단

1) 피고 E은 이 사건 소장부본이 피고 E에 송달된 2012. 6. 15.로부터 역산하여 상사시효 5년이 경과한 시점 이전에 발생한 하자는 모두 시효로 소멸하였다고 주장한다.

2) 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 원고가 주장하는 바와 같이 건설산업기본법 제28조 제1항이나 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 및 민법 제671조 제1항 단서에서 정하는 제척기간 규정 등으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결 등 참조). 이 사건에서도 상행위인 이 사건 아파트 신축공사도급계약에 기한 피고 C의 피고 E에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 5년의 상사시효가 적용되고, 그러한 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행한다. 그리고 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.

3) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 이 사건 아파트의 하자 중 사용승인 전에 발생한 하자의 경우 그 보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효 기산일은 늦어도 사용승인일 전날인 2006.9.29.이 될 것인데, 이 사건 소가 그로부터 5년이 경과한 후인 2012. 6. 8. 제기된 이상 위 채권은 시효로 소멸하였다.

이에 대하여 원고는 먼저, 피고 C을 대위하여 하자의 보수를 요구한 원고에게 피고 E이 2010. 6. 9. 서면으로 위 손해배상채무를 승인하고 나아가 시효이익을 포기하였다고 주장하므로 보건대, 피고 E이 2010. 6. 9. 원고에게 원고가 보수를 요구한 하자내역에 관하여 항목별로 일부는 수용이 가능하고 일부는 수용할 수 없다는 취지로 답변한 문서를 보낸 사실은 인정사실에서 본 바와 같다.

그러나 소멸시효 중단사유로서 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인데, 위 문서는 하자보수에 관한 협의과정에서 작성된 것이고 그 내용을 보더라도 수용할 수 없다고 답변한 항목이 상당수여서 이 사건에서 인정된 하자 전반에 관하여 그 책임을 인정한 것으로 보기도 어려워 채무의 승인으로 해석할 수 있을지 의문이다. 뿐만 아니라 원고는 주택법 제46조 제1항에 의하여 입주자대표회의의 지위에서 직접 이 사건 아파트의 시공자인 피고 E에게 위와 같이 하자보수를 요구하였던 것으로 보일 뿐 피고 C을 대위하여 하자보수를 요구하였다고 볼 증거가 없으므로(이는 또한 원고가 이 사건 채권양도세대로부터 손해배상채권을 양수하기도 전이다), 위 문서는 시효이익을 받을 당사자인 피고 C에 대한 의사표명으로 보기도 어렵다. 따라서 앞서 본 사실만으로는 피고 E이 피고 C에 대하여 위 손해배상채무를 승인하였다거나 시효이익을 포기하였고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 다시, 피고 E이 위와 같이 하자보수 요구 중 일부를 수용하는 취지로 답변하였고 원고는 이를 믿고 성실하게 하자보수에 관한 협상을 진행하여 왔는데 위 피고가 소멸시효를 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 원고가 주장하는 사정만으로 피고 E이 이 사건 아파트의 구분소유자들 또는 원고 등에게 위 나 항에서 인정된 바와 같은 손해배상채무에 관하여 소멸시효를 주장하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였다고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

4) 다만 1년차 하자 및 그 후에 발생한 하자의 경우 하자의 발생 시점에 관한 피고 E의 구체적인 주장이나 입증이 없는 이상 각 하자담보책임기간의 만료일을 소멸시효의 기산일로 보아야 할 것이고, 1년차 하자의 담보책임기간 만료일인 2007. 9. 29.로부터 소멸시효기간 5년이 경과하기 이전인 2012. 6. 8. 원고가 피고 C을 대위한 이 사건 소송이 제기되어 시효가 중단되었으므로, 1년차 및 그 후에 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채권에 관하여는 시효가 완성되지 않았다고 할 것이어서 이 부분에 관한 피고 E의 소멸시효 주장은 이유 없다.

5) 따라서 위 나.항에서 본 2,847,446,183원 중 사용승인 전 하자에 관한 부분인 1,788,005,820원(인정사실에서 본 하자보수비용 표에 기재된 사용승인 전 하자보수비용 합계 1,966,806,402원에서 하자보수에 소요되는 부가가치세를 제외한 금액. 원고가 하자보수비용 중 채권미양도세대에 관한 금액부분을 하자발생시기별로 특정하지 않았고 그 금액도 크지 않은 이상 이 부분 판단에서 채권미양도세대에 관한 하자발생시기는 모두 사용승인 후로 본다. 이에 의하면 시효로 소멸하는 위 1,788,005,820원은 모두 이 사건 채권양도세대에 관한 부분이 된다. 표와 별도로 계산한 균열보수에 관한 도장비용은 모두 사용승인 이후의 하자보수비용에 해당하여 시효로 소멸하지 않으므로 이 부분 계산에 영향이 없다)은 시효로 소멸하였으므로, 피고 E의 손해배상액은 1,059,440,363원이 된다.

라. 손해배상액의 제한 제3의 다. 항에서 본 사정을 고려하여 피고 E의 손해배상액 또한 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 70%로 제한한다.

마. 소결

피고 E은 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 741,608,254원(= 1,059,440,363원 × 70%) 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달이 위 피고에게 송달된 다음날인 2012. 6. 16.부터, 640,608,254원에 대하여는 이 사건 청구취지 정정 및 원인보충서가 위 피고에게 송달된 다음날인 2014. 4. 5.부터 각 이 사건 판결선고일인 2014. 12. 24.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 피고 G에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단 인정사실에 의하면, 피고 G은 이 사건 아파트에 관한 하자보수의무를 보증한 자로서 보증보험계약에서 정한 바에 따라 원고에게 보증금액 범위 내에서 보험기간 내에 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수비용에 상당한 하자보수보증금을 지급할 의무가 있다(피고 G은 보험기간 내에 발생한 하자를 보증하는 것이므로 1, 2, 3년차 각 하자에 관한 보험기간이 현재 만료한 사정만을 들어 책임이 없다고 다투는 위 피고의 주장은 받아들이지 않는다).

이 사건 각 보증보험계약은 이 사건 아파트의 사용승인 이후를 보험기간으로 하고 있는바, 제4의 다. 5)항에서 자세히 본 바와 같이 이 사건 아파트에 사용승인 이후 발생한 하자에 관한 피고 E의 보수비용은 1,059,440,363원으로 인정되고, 이는 이 사건 각 보증보험계약에서 정한 보험가입금액 범위 내에 있으므로, 피고 G은 다른 특별한 사정이 없다면 원고에게 하자보수보증금 1,059,440,363원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 G의 항변에 관한 판단

위 피고는 보험금청구권에 해당하는 원고의 위 하자보수보증금청구권은 2년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 위 하자보수보증금채권은 보험금청구권으로서 인정사실에서 본 바와 같이 그 소멸시효기간은 2년이라고 할 것이나, 그 소멸시효의 기산일은 이 사건 각 보증보험계약에서 정한 보증사고의 발생일이라 할 것이고, 이 사건 각 보증보험계약은 보증사고에 관하여 '피고 E이 준공검사를 받은 후 하자담보책임기간 안에 발생한 하자에 대하여 보수청구를 받았음에도 계약에 따라 이를 이행하지 않은 경우'로 정하고 있음은 인정사실에서 본 바와 같다.

그런데 피고 G은 소멸시효의 기산점을 구체적으로 주장하지 않고 있는데다가, 일단 나아가 살펴보더라도 원고와 피고 E 사이에서 하자보수에 관한 협의가 진행되다가 피고 E이 2010. 6. 9. 원고가 보수를 요구한 하자 항목 중 일부만을 수용할 수 있다는 취지로 원고에게 통지한 사실은 인정사실에서 보았던바, 이 사건 각 보증보험계약의 보증사고는 빠르게 잡더라도 2010. 6. 9.에야 발생하였다고 보이므로, 이 사건 소송이 그로부터 2년이 경과하기 전인 2012. 6. 8. 제기된 이상 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

다. 책임의 제한 제3의 다. 항에서 본 사정을 고려하여 피고 E의 하자보수의무를 보증한 피고 G의 손해배상액 또한 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 70%로 제한한다.

라. 소결

피고 G은 보증의 성격을 갖는 이 사건 각 보증보험계약의 보험계약자인 피고 E과 각자 원고에게 하자보수보증금 741,608,254원(= 1,059,440,363원 × 70%) 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달이 위 피고에게 송달된 다음날인 2012. 6. 16.부터, 640,608,254원에 대하여는 이 사건 청구취지 정정 및 원인보충서가 위 피고에게 송달된 다음날인 2014. 4. 5.부터 각 이 사건 판결선고일인 2014. 12. 24.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

6. 피고들이 부담하는 책임 사이의 관계

원고의 피고 C에 대한 손해배상청구권과 원고가 위 피고를 대위하여 구하는 피고 E에 대한 손해배상청구권은 별개의 권리이고, 피고 G은 피고 E의 하자보수의무를 보증한 것이므로, 피고들이 연대하여 책임을 부담할 것을 구하는 원고의 주장 부분은 받아들이지 않고, 위에서 본 바와 같이 피고 E과 피고 G 사이의 중첩관계만을 인정한다.

7. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(피고 C은 시공상의 하자에 관한 책임은 궁극적으로 피고 E이 부담하는 것이므로 소송에서 적극적인 대응을 하지 않고 있었지만 피고 E이 이 사건 변론종결일에 이르러 설계상 하자로 인한 하자는 책임을 질 수 없다고 주장하기에 이에 대응할 필요가 있다고 하면서 변론종결 후인 2014. 12. 10. 변론의 재개를 신청하였으나, 피고 E은 2012. 7. 17. 제출한 최초 답변서에서 이미 위와 같은 내용을 주장하고 있었으므로 2년 이상 계속된 소송의 변론이 종결된 후에 위와 같이 변론이 재개를 신청하는 것은 받아들일 수 없을뿐더러, 피고 C이 제출한 서면에서 구체적으로 주장한 내용을 고려하더라도 결론에는 영향이 없다).

판사최아름

판사강성진