가. 사실 오인 피고인은 2011. 11. 초경 피해자와 보강 토 자재 납품 및 옹벽공사 시공 계약을 체결할 당시 원 청 업체인 E로부터 기성 금을 받을 예정이었으므로, 피해자에게 자재대금 및 공사대금을 지급할 능력이 충분히 있었고, 이를 편취할 의사는 없었다.

그럼에도 피고인이 피해 자로부터 자재를 납품 받고 옹벽공사를 시공 받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고

판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관하여 원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해 자로부터 자재를 납품 받고 옹벽공사를 시공 받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 자재대금 및 옹벽공사 대금 상당의 재산상 이익을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실 오인 주장은 받아들이지 않는다.

① 피고인은 2011. 9. 1. 경 E과 공사금액 6억 1,000만 원의 ‘ 김해시 F 공장 부지 조성공사’ 하도급계약을 체결하고, 그 공사대금은 E이 피고인에게 ‘ 매 월말 마감 익월 말일 현금 지급하고, 준공 후 15일 이내 나머지 잔금을 지불’ 하는 것으로 약정하였다.

그 후, 피고인은 2011. 11. 10. 경 피해자와 보강 토 자재 공급계약 및 옹벽공사 시공계약을 체결하고, 그 대금은 피고인이 피해자에게 ‘ 월말 마감 후 익월 30일 이내 지급으로 하되, 발주처에서 선급금 또는 기타 사유로 대금이 선지급될 경우 발주 자로부터 대금...