피고B ( 여 )

2. 소송비용은 각자 부담한다 .

가. 소외 망 C ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 와 소외 D는 1971. 6. 10. 혼인신고를 마친 법률상 부부였다가 1987. 6. 11. 협의이혼신고를 마쳤다 .

나. 원고와 피고의 가족관계등록부상 부 ( 父 ) 란에는 망인이, 모 ( 母 ) 란에는 위 D가 각 등재되어 있다 .

다. 망인은 2014. 2. 17. 사망하였는데, 사망 전 심한 기침, 가래 등의 증상으로 * * *대학교 * * * ○○병원 ( 이하 ' ○○병원 ' 이라 한다 ) 에서 치료를 받았고, 2014. 2. 10. 망인에 대한 기관삽관 과정에서 망인의 치아 하나가 빠져 보호자인 원고에게 교부되었다 .

라. 원고가 망인의 치아라면서 주식회사 □□□□에 의뢰한 치아와 원고 및 피고 사이에 각 유전자검사결과에 의하면, 위 치아의 주인과 원고 사이에는 친생자관계가 성립하고, 위 치아의 주인과 피고 사이에는 친생자관계가 성립하지 아니한다는 결과가 나왔다 .

[ 인정근거 : 갑 제1 내지 3호증, 제7, 8호증, 제10 내지 12호증 ( 가지번호 포함 ) 의 각 기재 및 영상, 이 법원의 각 서울대학교에 대한 혈액 및 유전자감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 ]

2. 판단 .

가. 본안 전 항변에 대한 판단 ( 1 ) 원고가 가족관계등록부상 부녀 관계에 있는 망 C와 피고 사이에 친생자관계 부존재확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 망인과 소외 D가 법률상 부부였고 , 그 혼인기간 중에 위 D가 피고를 포태하여 출산하였으므로, 피고는 친생추정을 받는 자에 해당하므로, 친생부인의 소에 의하지 아니한 채 제3자인 원고가 망인과 피고 사이에 친생자관계를 부인하는 것은 부적법하다는 취지로 주장하면서 본안 전 항변을 한다 . ( 2 ) 민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한 쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이고 ( 대법원 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결 등 참조 ), 나아가 친생추정 및 친생부인 제도에 관한 입법은 부성의 정확한 감별이 실질적으로 불가능했던 시대적 배경 하에 이루어진 것인데, 현대에 이르러서는 과학적 친자감별기법의 발달로 친자감정을 함으로써 친생추정이 혈연에 반하는지 여부를 명확하게 판단할 수 있는 점, 동서의 결여로 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에 그 추정이 미치지 않는다고 해석하면서도, 이와 달리 보다 더 과학성 및 객관성이 담보되는 유전자검사 등에 의하여 부의 자가 아니라는 점이 명백히 밝혀진 경우까지 그 추정이 미친다고 할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하면, 부부 사이의 동서의 결여뿐만 아니라 유전자형 배치의 경우에도 친생추정의 효력은 미치지 않는다고 봄이 타당하다고 볼 것이다 . ( 3 ) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실 및 증거들에 갑 제4 내지 6호증, 제9호증, 제13호증의 1, 2의 각 기재를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 각 주민등록표 초본상 망인은 ' 서울 * * * 구 * * * 동 * * ' 에 주소지를 두었으나 1972. 2. 1. 무단전출로 직권말소되어 재등록을 마친 1983. 6. 13. 까지 주민등록말소자였고, 피고의 모 ( 母 ) D는 1971. 9. 21. ' 서울 * * * 구 * * * 동 * - * * * * ' 에 전입하였다가 1980. 8. 12. ' 서울 * * 구* * 동 204 ' 로 전출신고를 하였는바, 망인의 말소된 주소지와 위 D의 주소지가 인근에 있다는 점을 감안하더라도, 공부상 혼인 공동생활의 기초가 되는 망인과 위 D의 공통주 소지가 명백하게 확인되지 아니하는 점, ② 피고는, 망인과 위 D가 혼인 후 동거하다가 위 D가 1980. 8. 12. 서울 * * 구 * * 동으로 이사가면서 별거에 들어갔다는 취지로 주장하나, 망인은 위 같은 기간인 1975. 2. 7. 원고의 생모인 성명불상자 ( 가족관계등록부상 원고의 모로 등재된 위 D가 원고의 어머니가 아닌 점은 당사자 사이에 일치하고 있다 ) 와 사이에서 원고를 출산하기도 하였던 점, ③ 원고에 대한 출생신고는 아버지인 망인이, 피고에 대한 출생신고는 위 D가 하였던 점, ④ 원고는 망인과 동거하면서 망인에 의하여 양육된 것으로 보이는 반면, 피고는 출생 이후 망인과 사이에, 또는 부계 친척들과 사이에서 어떠한 교류도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 망인과 위 D 사이의 혼인관계는 원고가 포태되기 이전부터 이미 사실상 파탄된 상태였던 것으로 봄이 상당하다 .

나아가, 원고가 ○○병원으로부터 교부받은 망인의 치아와 원고가 주식회사 □□□□에 의뢰한 치아 사이에 동일성이 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망인이 사망 직전 실제로 기관삽관 등의 처치를 받는 과정에서 치아 하나가 이탈되어 그것이 원고에게 전달된 점, ② 위 치아는 플라스틱 용기에 불상의 액체에 담겨 원고에게 건네졌는데, 그 용기에 부착된 라벨에는 망인의 성명과 진료번호 ( * * * * * * * * ), 전달일자 ( 2014. 2. 10. ) 가 기재되어 있고, 이는 당시 작성된 의무기록과도 일치하며 이에 어떤 조작이나 변조의 개연성이 엿보이지 아니하는 점, ③ 원고는 2014. 4. 2. 위 치아를 주식회사 □□□□에 의뢰하여 친자관계확인을 위한 유전자검사를 의뢰하였는데, 위 유전자 시험성적서 ( 갑 제8호증 ) 에 첨부된 치아의 사진과 원고가 ○○병원으로부터 교부받은 망인의 치아의 사진 ( 갑 제11호증 ) 을 비교하면, 그 치아의 형상과 기능 등이 거의 유사한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 주식회사 □□□□에 의뢰한 치아는 원고가 ○○병원으로부터 교부받은 망인의 치아와 동일한 것으로 봄이 옳고, 사정이 이와 같다면, 망인과 피고는 유전학적으로 서로 부녀 관계에 있지 아니하다고 봄이 상당하다 . ( 4 ) 따라서 동서의 결여로 위 D가 망인의 자녀를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에 해당할 뿐만 아니라 과학적으로 명확히 증명되는 유전자검사에 의하더라도 망인과 피고 사이의 유전학적 부녀 관계가 부존재한다고 할 것이므로, 피고의 친생자 추정의 효력은 번복된다고 보아야 할 것이고, 피고의 친생자 추정이 깨어진 이상, 원고의 이 사건 친생자관계 부존재확인의 소는 적법하다 . ( 5 ) 피고의 본안 전 항변은 이유 없다 .

나. 본안에 대한 판단

앞서 본 사실 및 사정에 의하면, 망인과 피고 사이에는 친생자 관계가 존재하지 아니함이 명백하고, 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 .

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .