가. 피고는 원고로부터 121,636,790원을 지급받음과 동시에 천안시 신방동 74-6 전 1431㎡ 중 1/2 지분 및 같은 동 74-18 전 823㎡ 중 1/2 지분에 관하여 2001. 10. 23. 대전지방법원 천안지원 접수 제70008호로 마친 지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 피고는 원고로부터 531,937,405원 및 그 중 94,113,490원에 대하여는 2001. 2. 23.부터, 398,621,097원에 대하여는 2001. 12. 12.부터, 38,012,760원에 대하여는 2001. 12. 13.부터, 나머지 1,190,058원에 대하여는 2002. 10. 14.부터 각 다 갚는 날까지 각 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급 받은 후 천안시 신방동 74-6 전 1431㎡ 중 1/2 지분 및 같은 동 74-18 전 823㎡ 중 1/2 지분에 관하여 2000. 11. 23. 대전지방법원 천안지원 접수 제67484호로 마친 지분이전청구권가등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 원고로부터 121,636,790원을 지급받음과 동시에 원고에게 천안시 신방동 74-6 전 1431㎡ 중 1/2 지분 및 같은 동 74-18 전 823㎡ 중 1/2 지분에 관하여 각 2000. 11. 23. 대전지방법원 천안지원 접수 제67484호 지분이전청구권가등기 및 2001. 10. 23. 같은 법원 접수 제70008호 지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 예비적 청구취지

피고는 원고에게 1,072,066,487원 및 이에 대하여 2003. 3. 8.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 4, 8, 9, 10, 갑 제5, 6, 10호증, 을 제2, 5호증, 을 제7호증의 4, 7, 8, 10, 11, 12, 29, 31, 을 제11호증의 1, 2, 을 제15호증, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재, 증인 김용성, 이석영의 각 증언, 이 법원의 선영새마을금고에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제7호증의 5, 6, 25, 26, 30의 각 기재는 믿지 아니하며, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 9, 13 내지 24, 27, 을 제8호증의 1, 2, 을 제12호증의 1, 2, 을 제13호증의 1 내지 4, 을 제14호증의 1 내지 6, 을 제18호증의 각 기재만으로는 아래 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

가. 원고와 피고는 1998. 4. 10. 천안시 신방동 74-6 전 1431㎡ 및 같은 동 74-18 전 823㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 공동으로 매수하여, 위 74-6 토지에 관하여는 같은 달 14.에, 위 74-18 토지에 관하여는 같은 달 20.에 각 1/2 지분씩 지분이전등기를 마쳤다.

나. 원고와 피고는 1999. 5. 13. 선영새마을금고에 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정해주고 원고 명의로 450,000,000원을 대출 받아(이하 이 사건 대출금이라 한다), 그 중 350,000,000원은 원고가, 나머지 100,000,000원은 피고가 각 사용하였다.

다. 한편 소외 해성산업 주식회사가 원고, 소외 길인환 등의 연대보증 하에 신용보증기금으로부터 발행 받은 신용보증서를 담보로 1억원을 대출 받았다가 그 원리금을 갚지 못하자, 신용보증기금이 원고에 대하여 사전구상권을 취득하였음을 원인으로 이 사건 토지 중 원고 지분(이하 이 사건 지분이라 한다)에 관하여 2000. 7. 12. 청구금액 30,000,000원의 가압류결정을 받아 같은 달 14. 가압류등기를, 2000. 9. 28. 청구금액 70,000,000원의 가압류결정을 받아 다음날 가압류등기를 각 마쳤다.

라. 원고는 이 사건 대출금 중 자신이 사용한 350,000,000원에 대한 이자를 1999. 11.분까지만 납입하고 그 이후로 이자를 연체하게 되었고, 피고 역시 자신이 사용한 100,000,000원에 대한 이자를 납입하여도 연체를 면할 수 없게 되어 결국 피고도 그 이자를 납입하지 않자, 선영새마을금고는 이 사건 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2000. 10. 27. 임의경매 개시결정을 받았다.

마. 이에 원고와 피고는 이 사건 토지를 매각하여 이를 해결하려 하였으나 여의치 않자 위 임의경매를 취하시키고 이 사건 토지에 건물을 공동으로 신축하기로 하고서, 2000. 11. 22.경 피고가 원고에게 200,000,000원을 대여하면, 그 돈으로 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자, 위약금, 경매취하비용 등 위 임의경매를 취하시키는 데 필요한 비용(원고의 이자 연체로 비롯된 것이므로 원고가 이를 전부 책임지기로 하였다, 갑 제5호증)과 이 사건 지분에 관하여 설정된 위 신용보증기금의 가압류를 해지하기 위한 비용 등으로 사용하고, 대신 피고는 담보로 이 사건 지분에 관하여 가등기를 설정 받되 만일 원고가 3개월 후인 2001. 2. 22.까지 위 대여금을 변제하지 못하면 본등기를 경료하기로 하는 내용의 약정을 하게 되었다(이하 이 사건 약정이라 한다).

바. 이 사건 약정에 따라 원고는 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 지분이전청구권 가등기와 본등기를 위해 필요한 서류를 교부하여 주었고, 피고는 2000. 11. 23. 위 서류를 이용하여 이 사건 지분에 관하여 이 법원 접수 제67484호로 2000. 11. 22. 매매예약을 원인으로 한 지분이전청구권가등기를 마쳤다(이하 이 사건 가등기라 한다).

사. 피고는 2000. 12. 2. 이 사건 약정에서 정한 대여금의 용도에 따라 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자와 위약금 합계 81,241,740원 및 경매취하비용 12,871,750원을 선영새마을금고에 변제하고 위 임의경매를 취하시켰으나, 원고에게 직접 건네주기로 하였던 나머지 대여금은 원고에게 지급하지 않았다.

아. 원고는 피고에게 나머지 대여금의 지급을 독촉하기도 하였으나, 피고와 공동으로 건물을 신축하는 관계로 더 이상 문제삼지 않다가, 공사 진행과정에서 피고와 갈등이 생기게 되자, 피고에게 자신의 채무를 정산하고 이 사건 가등기의 말소를 요구하였으나, 피고는 이를 미루다가 2001. 10. 23. 이 사건 가등기에 기하여 이 법원 접수 제70008호로 지분이전등기를 마쳤다(이하 이 사건 본등기라 한다).

자. 이후 피고는 2001. 12. 12. 이 사건 대출금 450,000,000원과 이에 대한 연체이자 50,295,150원 및 위약금 12,217,690원을 선영새마을금고에 변제하고, 그 대출금의 담보로 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소시켰으며, 또한 위 다.항과 관련하여 이 사건 지분에 설정된 신용보증기금의 가압류를 취소하기 위해, 신용보증기금에 자신의 부담비율 이상을 변제하여 원고에 대하여 구상금 채권을 취득한 소외 길인환에게 2001. 12. 13. 38,012,760원을, 2002. 10. 14. 1,190,058원을 각 변제공탁하였다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 이 사건 가등기의 성질 및 가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라 한다)의 적용 여부

위 인정사실에 의하면, 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 200,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위하여 설정된 담보가등기라 할 것이다.

가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 예약 당시의 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우 적용되는 것인바, 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 200,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것임은 앞서 본 바와 같고, 감정인 윤만중의 시가감정결과에 의하면, 이 사건 약정 당시인 2000. 11. 22.을 기준으로 한 이 사건 토지의 가액은 932,497,000원인 사실이 인정되고, 이에 반하는 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재는 믿기 어려우며 달리 반증이 없으므로, 이 사건 약정 당시의 이 사건 지분의 가액은 그 1/2인 466,248,500원이 되어, 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 차용금 200,000,000원을 훨씬 초과하므로 이 사건 가등기에는 가등기담보법이 적용된다.

나. 이 사건 본등기 말소청구에 관한 판단

(1) 원고의 주장

원고는 피고에 대하여 원고로부터 121,636,790원을 지급받음과 상환으로 이 사건 본등기의 말소를 구하고 있다.

(2) 이 사건 본등기의 효력

㈎ 가등기담보법 제3조 에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조 에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조 에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제1 내지 3항 에는 채권자는 위 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항 에서는 제1 내지 3항 의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없고, 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

다만, 가등기권리자가 가등기담보법 제3 , 4조 에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2개월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이라고 할 것이다(이상 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

이 사건 본등기의 경우, 위 인정사실에 의하면, 피고가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않고 이 사건 본등기를 경료한 것이므로, 이 사건 본등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다.

㈏ 피고는, 이 사건 본등기를 마치기 전인 2001. 10.경 원고와 사이에, 피고가 이 사건 대출금 중 원고가 사용한 350,000,000원과 당시까지의 연체이자를 인수하고, 원고 대신 선영새마을금고에 변제한 경매취하비용에 대한 구상금청구를 포기하며, 신용보증기금의 가압류를 해결하는 조건으로 이 사건 지분에 관한 소유권을 확정적으로 취득하기로 하는 합의가 이루어졌고, 이에 따라 원고가 자진하여 이 사건 본등기를 경료해 준 것이라고 주장하나, 위 주장사실에 부합하는 을 제9호증의 기재는 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(가사 위와 같은 내용으로 청산 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이러한 합의는 강행법규인 가등기담보법 제3조 , 제4조 에 위반한 것으로서 같은 법 제4조 제4항 에 의하여 무효이다), 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기인지 여부

피고는 이 사건 2003. 3. 8.자 준비서면을 통하여 담보권실행의 통지를 하였고 그로부터 청산기간인 2개월이 경과하였으므로 이 사건 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다는 취지로 주장한다.

살피건대, 우선 피고가 이 사건 2003. 3. 8.자 준비서면을 통하여 원고에게 구상하여야 할 금액은 피고가 대위변제한 원고의 이 사건 대출금 350,000,000원과 연체이자 130,000,000원, 경매취하비용 12,000,000원 및 원고를 대위하여 소외 길인환에게 변제한 38,012,760원으로 그 합계는 530,012,760원이 되어 이 사건 지분의 가액을 상회하므로 원고에게 지급할 청산금이 없다는 취지로 주장하였고, 위 준비서면이 2003. 3. 13. 원고 소송대리인에게 송달되었음은 기록상 명백한바, 위 준비서면은 청산기간을 진행시키는 효력이 있는 담보권 실행의 통지라 할 것이다. 그러나 감정인 윤만중의 시가감정결과에 의하면, 2003. 3. 7.을 기준으로 한 이 사건 토지의 가액은 2,068,778,000원인 사실이 인정되고, 이에 반하는 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재는 믿기 어려우며 달리 반증이 없는바, 위와 같은 담보권 실행 통지 당시의 이 사건 토지의 가액 역시 이와 같은 액수일 것으로 추인되므로, 위 통지 당시의 이 사건 지분의 가액은 그 1/2인 1,034,389,000원이 되고, 이는 피고 주장의 원고에 대한 채권액을 합한 530,012,760원을 훨씬 초과한다.

따라서 피고가 이 사건 지분의 가액과 이 사건 가등기 내지 본등기의 피담보채권액과의 차액 상당을 원고에게 지급하지 않고 있는 이상 정당한 청산절차를 거쳤다고 할 수 없어 이 사건 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로도 되지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 소결론

결국 피고는 원고에게 무효인 이 사건 본등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이나, 피고가 원고를 위하여 대위변제한 금원이 121,636,790원이라고 주장하면서 원고가 구하는 바에 따라, 원고로부터 121,636,790원을 지급받음과 동시에 이 사건 본등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

다. 이 사건 가등기의 말소청구에 관한 판단

(1) 원고의 주장

원고는 피고에 대하여 이 사건 가등기의 피담보채무액인 121,636,790원을 지급받음과 상환으로 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있다.

살피건대, 이 사건 가등기가 담보가등기임은 앞서 본 바와 같으므로, 채무자는 채권자로부터 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결 등 참조), 이 사건 가등기로 담보되는 피담보채무액이 원고가 주장하는 바와 같은 금원인지에 관하여 살펴본다.

(2) 이 사건 가등기의 피담보채무의 범위

① 피고가 이 사건 가등기를 마친 후 2000. 12. 2. 이 사건 약정에 따라 원고가 전부 책임지기로 하였던 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자와 위약금 합계 81,241,740원 및 경매취하비용 12,871,750원을 선영새마을금고에 변제하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 각 금원의 합계인 94,113,490원 및 이에 대한 이 사건 약정에 따른 변제기 다음날인 2001. 2. 23.부터의 지연손해금은 이 사건 가등기의 피담보채무의 범위에 속한다.

② 피고가 2001. 12. 12. 이 사건 대출금 450,000,000원과 연체이자 50,295,150원 및 위약금 12,217,690원을 변제하고, 이 사건 가등기보다 앞서 이 사건 대출금의 담보로 설정되어 있던 선영새마을금고 명의의 근저당권설정등기를 말소시켰으며, 또한 이 사건 가등기보다 앞서 이 사건 지분에 관하여 설정되어 있던 신용보증기금의 가압류를 취소하기 위해 소외 길인환에게 2001. 12. 13. 38,012,760원을, 2002. 10. 14. 1,190,058원을 각 변제공탁한 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고는, 피고가 위와 같이 변제한 금원 중에서 특히 이 사건 대출금의 원금과 소외 길인환에 대한 대위변제금은 이 사건 가등기로 담보되는 피담보채무에 속하지 않는다고 주장하나, 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하므로( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 피고가 위와 같이 변제하여 원고에 대하여 취득한 구상금 채권은 이 사건 약정에 따른 자신의 이 사건 지분에 대한 이전등기청구권을 보전하기 위한 것으로서 이 사건 가등기의 피담보채무의 범위에 속한다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서, 피고가 위와 같이 변제함으로써 원고에게 취득한 구상금 채권액 즉, 이 사건 대출금 중 원고가 사용한 350,000,000원, 피고가 변제한 연체이자 중 원고 부담 부분 39,118,450원(= 50,295,150원 × 350,000,000원/450,000,000원), 피고가 변제한 위약금 중 원고 부담 부분 9,502,647원(= 12,217,690원 × 350,000,000원/450,000,000원, 원 미만 버림), 피고가 소외 길인환에게 변제공탁한 38,012,760원과 1,190,058원을 모두 합한 437,823,915원(= 350,000,000원 + 39,118,450원 + 9,502,647원 + 38,012,760원 + 1,190,058원) 및 위 각 금원에 대한 각 대위변제일로부터의 지연손해금은 이 사건 가등기의 피담보채무의 범위에 속한다.

(3) 소결론

그렇다면, 피고는 원고로부터 이 사건 가등기의 피담보채무액 531,937,405원(= 위 ①항의 94,113,490원 + 위 ②항의 437,823,915원) 및 그 중 94,113,490원에 대하여는 2001. 2. 23.부터, 398,621,097원(= 350,000,000원 + 39,118,450원 + 9,502,647원)에 대하여는 대위변제일인 2001. 12. 12.부터, 38,012,760원에 대하여는 대위변제일인 2001. 12. 13.부터, 나머지 1,190,058원에 대하여는 대위변제일인 2002. 10. 14.부터 각 다 갚는 날까지 각 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급 받은 후 원고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 이 사건 가등기의 피담보채무액을 변제함과 상환으로 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있으나, 이 사건 가등기의 피담보채무액을 먼저 변제한 후 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다. 그리고 원고의 이 사건 가등기의 말소 청구에는 잔존하는 피담보채무의 변제를 조건으로 그 가등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것이고, 피고가 이 사건 가등기가 담보가등기인 사실 자체를 다투면서 그 말소를 거부하고 있는 이상 원고가 장래이행의 소로서 이 사건 가등기의 말소를 미리 청구할 필요도 있다), 원고의 이 부분 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구 중 이 사건 본등기의 말소 청구는 전부 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 가등기의 말소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이므로, 예비적 청구에 관하여 살펴볼 필요 없이 주문과 같이 판결한다.

판사 허용석(재판장) 김중남 강길연

심급 사건

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