1. 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때, 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 등 참조). 이 때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있으면 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금 액이다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자 대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별

한 사정이 없는 한, 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이고, 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액에서 위와 같은 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 제외한 나머지로 봄이 타당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 등 참조).

2. 원심은, B의 채권자인 원고가 이 사건 부동산 중 B 소유지분에 관한 B과 피고 사이의 이 사건 매매계약이 사해행위임을 이유로 취소를 구하는 이 사건에서, B과 피고가 각 1/2 지분을 소유한 이 사건 부동산의 매매 당시 시가는 6억 1,000만 원인 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산에 채무자가 피고, 근저당권자가 신한은행인 근저당권이 설정되어 있었고 그 피담보채권액은 5억 원인 사실을 인정한 다음, 피고가 B에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 부동산 중 B의 소유지분에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 이 사건 근저당권의 피담보채권액 전액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것인데, 이 사건 매매계약 당시 근저당권의 피담보채권액 5억 원이 채무자인 B 소유 지분의 가액 3억 500만 원을 초과하였으므로, 결국 B이 그 소유 지분을 피고에게 매도한 것은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근저당권의 물상보증인인 B이 채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로 이 사건 부동산 중 물상보증인 B의 소유지분이 부담하는 피담보채권액은 이 사건 근저당권의 피담보채권액 5억 원에서 그 채무자인 피고 소유지분의 가액 3억 500만 원을 제외한 나머지인 1억 9,500만 원으로 봄이 타당하고, 결국 B의 소유지분 가액에서 그 소유지분이 부담하는 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 제외한 나머지 부분은 일반 채권자들을 위한 책임재산에 해당한다.

그럼에도 원심은 그 인정사실과 달리 피고가 아닌 B이 이 사건 근저당권의 채무자라는 전제에서 이 사건 매매계약 당시 그의 책임재산의 범위에서 공제되어야 할 이 사건 근저당권의 피담보채권액이 그 소유지분의 가액을 초과하여, 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 사해행위 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주대법관이인복

대법관김용덕

대법관이기택