2. 피고는 원고 1에게 금 193,914원 및 이에 대한 1974.9.24.부터, 원고 2에게 금 149,715원 및 이에 대한 1973.8.21.부터, 원고 3, 4에게 각 금 59,886원 및 이에 대한 1973.8.21.부터, 원고 5에게 금 47,488원 및 이에 대한 1973.8.17.부터, 원고 6에게 금 240,943원 및 이에 대한 1974.1.20.부터, 원고 7에게 금 142,448원 및 이에 대한 1974.3.20.부터, 원고 8에게 금 148,729원 및 이에 대한 1973.7.15.부터, 원고 9에게 금 137,228원 및 이에 대한 1973.10.20.부터, 원고 10에게 금 49,604원 및 이에 대한 1974.1.24.부터, 원고 11에게 금 181,370원 및 이에 대한 1974.1.22.부터, 원고 12에게 금 217,023원 및 이에 대한 1974.1.20.부터 각 완제일까지 연 6푼의 비율에 따른 금원을 각 지급하라.

3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

2. 원고들은 위 상여금은 근로의 대가로 지급받은 것이므로 위 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서 마땅히 위 상여금도 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞에 나온 갑1호증, 동3호증의 1,2, 동5호증, 동8호증, 성립에 각 다툼이 없는 갑2호증(직원임금규정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 공사의 임금규정 제25조는 1년이상 계속 근무하고 퇴직하는 직원에게는 퇴직금 규정이 정한 바에 따라 퇴직금을 준다고 규정하고 있고, 위 직원퇴직금 규정 제7조는 퇴직금은 제5조의 규정에 의한 지급일수에 제6조의 규정에 의한 기초임금을 승하여 산출한다고 규정하고 있으며, 같은 퇴직금 규정 제6조는 “퇴직금 계산의 기초임금은 퇴직당시의 평균임금으로 한다. 평균임금계산에 있어 그기산일은 임금규정이 정하는 바에 따른다”고 하고 있고, 위 직원 임금규정 제9조는 “평균임금의 계산은 근로기준법과 동법시행령의 정하는 바에 따른다”라고 규정하고 있으며, 한편 위 직원임금규정 제3조는 임금의 체계를 기본급, 제수당 및 상여금으로 3분하고 있고 상여금에 관하여는 동 규정 제24조가 “공사는 경영성적에 따라 년 4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다”라고 규정하고 있으나 피고 공사 소속의 노동조합원에게 적용되는 단체협약서 제17조에는 “공사는 경영실적에 따라 년 4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 준다”라고 규정하고 있으며, 피고 공사는 사실상 노동조합원과 비조합원을 구별함이 없이 직원들에게 매 3개월마다 1회씩, 년 4회에 걸쳐 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속 지급하여와서 그 지급이 관례화되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위 인정된 바와 같은 피고 공사의 직원임금체계나 피고 공사가 지급하는 상여금의 정기성, 금액의 확정성등 제반사정에 비추어 보면 피고 공사가 지급하는 상여금은 단순히 사용자의 호의에 의하여 은혜적으로 지급되는 것이 아니라 어디까지나 근로자에 대한 근로의 대가로서 지급되는 임금의 성질을 띤 것이라고 해석되므로 위 상여금은 기본급 및 제수당과 함께 근로기준법 제19조 , 제28조 소정의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 개념에 포함되어야 할 것이고, 한편 피고 공사의 퇴직금 규정 제6조에서 말하는 평균임금은 특단의 사유가 없는 한 위에서 본 피고 공사의 임금규정이나 근로기준법과의 관계에 비추어 근로기준법 제19조 소정의 평균임금을 가리키는 것으로 보아야 할 것이므로 퇴직금산정의 기초가 되는 퇴직당시의 평균임금을 산정함에 있어서는 퇴직하기전 3개월간에 수령한 상여금까지도 그 임금에 포함시켜 계산하여야 할 것이다.

그런데 성립에 각 다툼이 없는 갑 4호증, 을 1호증(각 평균임금산정예규)의 각 기재에 의하면, 피고 공사는 1968.3.1.부터 퇴직금등 산정을 위한 평균임금 산정 예규를 제정, 시행하여 왔는데, 당초 퇴직금등 산정의 기초임금을 기산일로부터 역산하여 3개월간에 받은 “임금총액”이라고 규정하였다가 그 뒤 1973.4.1자로 위 예규를 피고가 일방적으로 개정하여 이를 같은 기간에 수령한 “기본급과 제수당의 총액”으로 한다고 규정하므로서 위 기초임금에서 상여금을 제외한 사실을 인정할 수 있으나, 위 예규는 성질상 취업규칙에 해당하는 임금규정 또는 퇴직금규정을 시행하기 위한 시행규정이라고 볼 것이어서 위 취업규칙을 시행하는데 필요한 세부사항을 규정할 수 있는 것에 지나지 아니하므로 본 규정인 위 임금규정등에 명시된 평균임금의 개념에 위배되는 위 예규의 규정은 무효라고 할 것이며, 가사 위 예규의 개정이 취업규칙인 위 임금규정중 평균임금에 관한 규정의 변경을 의미한다고 하더라도 취업규칙중 위 평균임금의 경우처럼 이른바 근로조건에 관한 부분은 이미 근로계약의 내용을 이루고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 사용자가 이를 근로자에게 불리하게 일방적으로 변경하는 것은 노사간에 대등한 위치에서 근로조건을 결정하도록 규정하고 있는 근로기준법 제3조 의 취지나 동법 제97조 , 노동조합법 제36조 의 각 규정에 비추어 볼 때 노사협의회의 협의나 근로자의 동의가 없는 한 무효라고 해석되므로(이 사건에서 위 원고들 및 망 소외인이 위 예규의 변경에 동의 하였다거나 노사협의회의 협의를 거쳐 위 예규가 개정되었다고 볼 증거는 아무것도 없다), 위와 같은 예규의 개정이 있었다고 하여 앞에서 본 평균임금의 개념을 달리할 근거는 되지 못한다고 할 것이다.

피고는 피고 공사의 임금규정, 퇴직금규정등은 당초부터 그 외관적, 형식적인 체계와는 관계없이 평균임금에 상여금이 포함되지 않는다는 전제하에 제정되었으며 지금까지 이의없는 관행으로 시행되어 이미 사실인 관습으로 확립된 것이라고 주장하고 있으나. 이에 부합하는 듯한 을4호증(증인신문조서)의 각 일부 기재는 앞에 나온 여러 증거들에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 가사 위 규정들이 제정될 당시 피고 공사의 내심의 의사가 그 주장과 같았다 하더라도 이와같은 사실만으로 바로 위 원고들 및 망 소외인이 퇴직할 무렵 수령한 상여금의 성격이나 퇴직금 규정의 객관적 해석을 달리할 수는 없다고 볼 것이니 위 피고의 주장은 그 이유가 없다.

피고는 또한, 가사 상여금이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금속에 포함되어야 한다고 하더라도 피고가 위 원고들 및 망 소외인에게 지급한 퇴직금액은 상여금을 그 기초임금에 포함시키지 아니한 대신 그 지급일수를 누진적으로 높여서 계산한 것으로서 근로기준법 제28조 가 보장한 퇴직금의 하한선을 초과하는 것이므로 원고들의 본소 추가지급청구는 그 이유가 없는 것이라고 항쟁하고 있으나, 설사 피고가 주장하듯 위 퇴직금액이 근로기준법 소정의 하한선을 상회하는 금액이라 하더라도(이 점에 관하여는 쌍방간에 서로 다툼이 없다) 같은 법에 근거하여 피고 공사가 제정한 직원퇴직금 규정이 위에서 본 바와 같이 상여금을 포함한 평균임금을 그 퇴직금산정의 기초로 한고 있는 이상, 그 규정이 정한 바에 따라 퇴직금의 지급을 구하는 원고들에 대하여 위 근로기준법의 규정이나 그 지급율을 높였다는 이유를 들어 그 이상의 퇴직금액의 지급을 거부할 수는 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장 또한 그 이유가 없다(피고가 내세우는 대법원 1974.12.24. 선고 73다105 판결 은 본건에 적절한 것이 되지 못한다).

피고는 또 상여금이 평균임금에 산입되어야 한다고 하더라도 퇴직직전 분기에 수령한 상여금 전액을 산입시킬 것이 아니라 그 상여금 계산의 기초가 된 기간에 해당하는 금액만을 분할 산입하여야 한다고 주장하고 있으나, 상여금이 계속적, 정기적으로 3개월에 1회씩 지급되어 왔고 또 위 원고들 및 망 소외인이 각 퇴직전 3개월의 평균임금 산정기간내에 마지막 분기의 상여금을 수령하였음이 위 인정과 같은 이상 위 마지막 분기의 상여금 전액을 산입하여 평균임금을 계산하는 것이 근로기준법 제19조 의 취지에도 합치된다 할 것이므로 위 피고의 주장은 그 이유가 없다.

그렇다면 원고들 및 망 소외인의 각 퇴직금액은 앞에서 본 바와 같이 상여금을 기초임금에 포함하여 계산하고 이에서 소정의 갑종근로소득세액을 공제한 금액으로서 위 상방간에 다툼이 없는 별표 (15)항 기재의 각 금액이라 할 것이므로 피고는 결국 위 (15)항 기재의 각 금원에서 피고가 이미 퇴직금으로 지급한 동표(10)항 기재의 각 금액을 공제한 동표(16)항 기재의 각 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인 바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑7호증(호적등본)의 기재에 의하면 망 소외인은 호주 아닌자로서 1973.8.6. 사망하고 그의 처인 원고 4, 출가하지 아니한 딸인 원고 3 및 아들인 원고 2가 각기 동인의 공동상속인이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 망 소외인의 피고에 대한 동표 (16)항 기재의 금 299,431원 상당의 퇴직금 청구권은 위 원고들의 법정상속분의 비율에 따라 원고 2에게 금 149,715원, 원고 3, 4에게 각 금 74,857원의 각 비율로 상속되었다고 할 것이나 원고 3, 4는 각기 그중 금 59,886원만을 청구하고 있으므로 동 원고들의 청구에 따르기로 한다.

3. 따라서 피고는 원고들에게 별표 (16)항 기재의 각 금원 및 위 각 금원에 대한 동표 (17)항 기재의 각 일자로부터(앞에 나온 갑 1호증의 기재에 의하면 피고 공사의 퇴직금규정은 퇴직한 날부터 14일 이내에 퇴직금 전액을 지급하도록 규정하고 있으므로 그 지연손해금 발생일은 위의 각 일자임이 액수상 명백하고 이 점은 피고도 다투지 않는다) 완제일까지 상사법 소정의 연 6푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고들의 본소 청구는 모두 그 이유가 있다하여 이르 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결의 원고들 패소부분은 부당하고 원고들의 항소는 그 이유가 있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를, 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.