원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

그런데 원고는 본소청구원인으로 피고는 1981. 8. 14. 원고에 대한 위 확정판결에 기한 채권을 포기함으로써 그 채무명의의 효력은 소멸되었다고 주장하고 있으므로 살피건대, 피고가 그 작성명하의 인영부분을 시인하고 있는 갑 제3호증(취하서)의 기재에 의하면 피고가 원고주장과 같이 위 확정판결에 기한 채권을 포기한 것처럼 보여진다.

그러나 피고는 위 갑 제3호증은 피고가 소외 1 발행의 약속어음의 공정증서에 기해 동 소외인 소유의 동산을 압류하였다가 그 압류집행을 해제하기로 합의되어 그 압류집행의 해제를 위해 작성된 서류로서 당시 피고는 위 갑 제3호증의 단지 위 압류집행의 해제에 필요한 서류일 뿐 원고에 대한 위 손해배상채권까지 포기한다는 내용이 기재된 줄 모르고 착오로 날인하였던 것으로서 그 포기의 의사표시는 착오에 기한 것이므로 취소한다고 항변하므로 이 점에 관하여 살핀다.

성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(을 제6호증의 1과 같다, 해제 영수증), 갑 제6호증(을 제2호증과 같다, 판결), 을 제1호증(호적등본). 을 제3호증(약정서), 을 제4호증(약속어음), 을 제5호증(영업권양도증서), 을 제6호증의 2(영수증), 을 제7호증(약속어음)의 각 기재 원심증인 박종모의 증언, 당심증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1978. 1. 10.경 소외 1로부터 그 소유의 서울 도봉구 공능동 (지번 3 생략) 대 51평과 그 지상에 그의 동생인 원고의 이름으로 신축중인 건평 61평 규모의 가옥 1동(이하, 본건 부동산이라 줄여 쓴다)을 대금 19,000,000원에 매수함에 있어 당일 계약금 3,000,000원을 지급하고, 잔대금은 동년 2. 28.까지 지급하기로 약정한 후 동년 2. 10.경 위 매매대금을 금 20,500,000원으로 변경하고 위 계약내용에 따라 중도금등 명목으로 도합 금 9,000,000원을 지급한 후 동년 3. 4. 원ㆍ피고들과 소외 1등은 합의한 끝에 위 매매계약을 해제키로 하되 원고는 피고에게 이미 지급받은 계약금 및 중도금등 금 9,000,000원과 그 이외에 별도 손해배상금 1,500,000원을 가산한 합계 금 10,500,000원을 반환하기로 합의한 사실, 그런데 원고는 그뒤 동년 3. 11.경 위 약정한 금액중 금 2,000,000원만을 지급할 뿐 나머지 금원을 지급치 아니하므로 피고가 원고를 상대로 위에서 본 바와 같은 잔여금 8,500,000원의 손해배상금의 지급을 구하는 내용의 소송을 제기하여 가집행선고부 승소판결을 선고받아 그 채무명의에 기해 1979. 3.경 북부지원 79카289호로 강제경매신청을 하여 본건 부동산에 대한 경매절차가 진행되던 중 1979. 12. 11. 원고의 형인 소외 1이 위 경매절차의 저지에 나서서 피고와 절충한 끝에 소외 1이 원고의 피고에 대한 위 손해배상채무를 중첩적으로 인수하여 그중 금 1,200,000원을 우선 현금으로 지급하고, 나머지 금 7,300,000원은 1980. 6. 30.까지 지급키로 하되 그 이행의 확보를 위해 그중 금 3,500,000원에 대해서는 동 소외인 명의로 되어 있는 본건 부동산중 오복식당(약 9평)의 전세금 3,500,000원의 반환채권을 피고에게 양도하기로 하고 나머지 금 3,800,000원에 관하여는 지급기일 1980. 6. 30.로 한 액면 금 3,800,000원의 약속어음 1장을 발행하여 공증해 주기로 하며 그 대신 피고는 본건 부동산에 관한 가압류와 위에서 본 강제경매신청을 취하키로 하되 만일 1980. 6. 30.까지 소외 1이 위에서 본 약정을 이행치 아니할 때에는 피고는 소외 1에 대해 인수채무이행청구는 물론 위 채무명의에 기해 원고에 대한 권리행사를 할 수 있기로 하고 위에서 약정한 현금 1,200,000원을 받고 소외 1 발행의 3,800,000원짜리 약속어음의 공정증서를 교부받음과 동시에 위 가압류 및 강제경매신청을 취하하여 준 사실, 그러나 소외 1 역시 위 전세보증금의 반환채권도 양도해 주지 아니하고 그가 인수한 위 채무중 금 7,300,000원을 변제하지 아니한 채 위 약정기일을 넘겨 1981. 8. 11. 피고는 이번에는 소외 1 발행의 약속어음의 공정증서에 기하여 서울지방법원 북부지원 집달관실에 81본2081호 로 소외 1 소유동산에 대한 압류신청을 하기에 이르렀던바 1981. 8. 14. 소외 1의 아버지인 소외 2가 이를 해제시키려고 나타나서 위 손해배상금의 잔액 7,300,000원중 일부 금 300,000원은 당일 저녁에 즉시 변제하고 나머지 금 7,000,000원에 대하여는 지급기일을 1981. 12. 31.로 한 액면 금 7,000,000원짜리의 동인명의의 약속어음을 발행하여 공증을 하여 주겠으니 위에서 본 압류집행을 해제해 줄 것을 요청하므로 피고는 다시 이에 응하여 위 집달관실에서 즉시 압류해제증서에 날인하여 주었으나, 소외 2 역시 끝내 위 채무금중 일부변제키로 한 금 300,000원은 물론 위 어음금도 지급치 아니하므로 피고는 재차 1981. 8. 17. 위 북부지원 집달관실 81본2154호 로 소외 2를 상대로 한 강제집행신청을 하였으나 집행목적물을 발견하지 못하여 그 뜻을 이루지 못하고 위 확정판결에 기해 본건 강제집행을 하기에 이른 사실, 그런데 원고, 소외 1 및 소외 2는 위와 같은 갖은 방법으로 일단 강제경매등 강제집행신청취하만을 받아내어 피고가 행한 강제집행을 모두 저지시킨 연후 실제 그 집행채권은 금 1,200,000원만을 이행하였을 뿐 잔여채무이행은 고사하고, 나아가 본건 부동산에 관하여는 1980. 11. 18. 소외 1의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 소외 한건식 명의로 가등기를 경료하고, 소외 2 소유의 여러 필 토지에 관하여는 1981. 8. 29. 동인 사위인 소외 4 명의로 각 가등기를 경료하는 방법으로 집행을 면탈하고 있는 사실, 그러나 피고는 집행절차에 소양이 없었던 탓으로 아직까지 집행채권의 만족을 얻지 못한 채 원고등으로부터 지급보장도 없는 공증약속어음 및 그 실체까지 의심스러운 본건 부동산중 오복식당 영업권의 담보운운 하는 속임수에 속아 1981. 8. 14.자 압류집행신청취하의 합의과정에서 단지 그 압류집행의 해제에 필요한 서류일 뿐 위 확정판결의 채무명의에 기한 집행채권까지 포기한다는 요지가 적힌 것인줄 모르고 착오로 이 사건 취하서(갑 제3호증)에 날인하여 주기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 저촉되는 당심증인 소외 1의 일부증언은 당원이 믿지않고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다.

그런데 피고가 위 채무명의에 기한 집행채권 금 8,500,000원중 금 1,200,00원만을 수령하고 이에 만족하여 잔여집행채권을 포기한다는 것은 다른 특별한 사정을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 경험칙상으로 수긍할 수 없는 터인즉 위에서 본 포기의 의사표시는 그 취지를 오해한 나머지 오로지 착오로 인하여 한 것으로 인정되고, 이는 법률행위의 중요부분의 착오임이 분명하여 이를 취소할 수 있다 할 것이므로 그 의사표시를 취소하고 있는 피고의 1982. 3. 22.자 준비서면이 원고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 동년 3. 23. 그 의사표시는 적법히 취소되었다 할 것이니 위 갑 제3호증(취하서)의 기재는 원고의 위 주장사실을 인정할 증거로 쓸 수 없고, 갑 제2호증(합의서)의 기재만으로써는 을 제3호증의 기재에 비추어 보아 원고의 위 주장사실을 인정함에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 주장은 그 이유없다.

그렇다면 원고의 피고에 대한 위 남부지원 78가합1199호 판결 에 기한 손해배상채무는 소외 1, 2에게 순차 중첩적으로 인수되어 아직 완제되지 아니하였고 위 확정판결에 기한 집행력은 아직도 유효하게 존속한다 할 것인즉 그 집행력의 배제를 구하는 원고의 본소청구는 실당하여 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 정당하므로 원심판결을 취소하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.