2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1987. 4.경부터 오산시 가장산업동로 69-27(궐동)에서 '오산신경정신병 원'(이하 '이 사건 병원'이라고 한다)을 상시근로자 90여명을 사용하여 운영하고 있는 의료법인이다.

나. 원고는 2001. 5. 7. 피고로부터 이 사건 병원에서 환자감시원으로 근무하는 보호사들에 대하여, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제3호(현행 근로기준법 제63조 제3호), 구 근로기준법 시행규칙(2007. 7. 24. 노동부령 제281호로 전면개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항에서 규정하고 있는 '감시적으로 근로에 종사하는 자'(이하 '감시적 근로자'라고 한다)에 해당함을 이유로, 구 근로기준법 제4장 및 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용 제외 승인을 받았다.

다. 피고는 이 사건 병원에서 근무하던 보호사의 진정을 받고, 이 사건 병원에서 근무하는 보호사들의 근무형태 및 근로조건 등을 조사한 후, 2017. 11. 7. 원고에게 '보호사가 환자감시를 주요 업무로 하고 있기는 하나, 입원 중인 환자의 특성상 감시를 소홀히 할 수 없는 정신적 긴장이 요구되고, 환자감시업무 외에도 타 업무를 겸하여 반복적으로 수행하고 있으며, 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간도 8시간 이상 확보되어 있다고 볼 수 없으므로, 근로기준법 제63조 제3호 등에서 정한 감시적 근로자에 해당한다고 볼 수 없다'는 이유로, 이 사건 병원의 보호사들에 대한 감시적 근로자 승인을 소급하여 취소(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 처분사유의 부존재 주장

이 사건 병원의 보호사들은 환자감시업무를 주로 수행하여 왔고, 환자감시업무 이외의 업무는 부수적으로 일부만을 수행하였을 뿐이며, 적절한 휴게시간도 보장받았으므로, 근로기준법령 등에서 규정하고 있는 감시적 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니한다.

2) 소급취소의 위법 주장

설령 이 사건 처분의 처분사유가 존재한다고 하더라도, 피고의 이 사건 병원 소속 보호사들에 대한 감시적 근로자 승인처분은 수익적 행정행위에 해당하므로, 그 취소의 효력은 기존의 법률상 이익이나 해당 처분으로 형성된 신뢰관계를 보호하기 위하여 소급되어서는 아니 된다. 더 나아가, 설령 취소사유가 발생한 시점까지 이 사건 처분의 소급효를 인정할 필요가 있다고 하더라도, 취소사유가 발생하기 시작한 시점을 구체적으로 확인하여 해당 시점부터 소급효를 적용하여야 할 것인데, 피고가 이와 같은 판단을 전혀 하지 아니한 채 당초 승인처분이 있었던 최초시점까지 소급하여 감시적 근로자 승인을 취소한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정되는 사실관계

1) 보호사의 담당 업무 및 근무형태

가) 피고는 2015. 8. 20.경 이 사건 병원의 보호사들을 상대로 면담 및 설문조사 등을 실시하였는데, 당시 이 사건 병원의 보호사 19명 중 16명은 24시간 격일제(09:00 ~다음 날 09:00) 형태로 월 평균 13일을 근무하였고, 총 8개의 병동(1개 병동 당 환자 30~40여명)에서 주간에는 병동별로 간호사, 간호조무사와 함께 근무하였으며, 간호사와 간호조무사가 퇴근한 17:00 이후부터는 당직 간호사가 있는 2개의 병동을 제외하고는 다음 날 09:00까지 병동별로 보호사 1명이 근무하는 형태임을 확인하였다.

나) 이 사건 병원의 보호사 근무수칙에는 보호사의 업무로, 사고예방, 위급사항 발생 시 제지 · 강박, 병동운영 (인원파악, 면회인솔, 목욕관리, 환의 교체, 식사관리, 흡연통제, 환경정리, 산책인솔, 간식신청, 신환 인솔, 오락 활동, 식수제공, 사물검사, 환자 면담 시 협조, 환자 위생관리, 병실 청결 유지, 종교참여, 외래진료 각종 치료요법 및 검사실 인솔 등), 면회 복귀 시 사물검사, 병실물품관리, 시설물검사 등이 규정되어 있다.

다) 이 사건 병원의 보호사들이 실제로 수행한 업무에는 환자감시업무 이외에도, 의사 및 간호사 라운딩 보조, 투약지원, 일일담배 및 커피 등 배분, 외래 환자진료 동행, 각종 프로그램 및 환자 면회 지원, 환자 식사 배분 및 잔반 수거, 격리 및 강박환자 혈당 등 체크, 신환(응급) 환자 응대, 응급상황 발생 시 환자 격리 및 강박 조치, 세탁물 수거, 환의 교체 보조, 면도기 제공 및 수거 등 환자들의 일상생활 전반에 대한 지도·감독·지원 등의 업무가 포함되어 있었고, 보호사들의 1일 업무현황은 대체로 아래 표의 기재와 같다.

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2) 보호사의 근무시간

가) 이 사건 병원에서 근무하는 보호사들의 근로시간은 근로계약서상 24시간 근무 후 24시간 휴무이고, 근무시간 중 8시간(조식 07:00 ~ 08:00, 중식 11:00 ~ 12:00, 석식 16:00~17:00, 야간 24:00 ~ 05:00)의 휴게시간을 가지는 것으로 기재되어 있으나, 보호사들이 근무 시 작성하는 격리(강박)일지, 병동업무일지에는 보호사들이 야간 휴게시간(24:00~05:00) 중에도 격리 · 강박환자의 경우 2시간마다, 일반 병동의 경우 30분~1 시간마다 각 라운딩을 실시하고, 환자의 상태를 체크한 것으로 각 기재되어 있다.

나) 이 사건 병원의 보호사들은 식사 · 휴게시간 중에 환자들을 위하여 배식차 운반, 배식관리, 잔반운반 등을 하여야 했기 때문에 실제로는 보호사의 식사 · 휴게 시간 1시간을 모두 휴게시간으로 사용하지 못하는 경우가 많았고, 또한, 야간 휴게시간에도 간호사실이나 면담실에서 대기하면서 환자의 요구사항이나 응급상황 발생 시 이에 대처하고 격리 · 강박환자가 있을 경우 1~2시간 마다 혈압 등을 체크하여야 하는 경우가 있어, 휴식 또는 수면시간으로 5시간을 모두 사용하지 못하는 경우가 적지 않았다.

3) 이 사건 병원에서 근무하는 보호사들의 위와 같은 담당업무와 근무형태 및 근무시간은 원고가 피고로부터 보호사들에 대하여 감시적 근로자에 대한 적용 제외 승인을 받은 당시부터 이 사건 변론종결일 무렵까지 크게 달라진 것이 없다.

4) 한편 이 사건 병원의 보호사로 근무하였던 A은 원고를 상대로 미지급 시간외수당 등의 지급을 구하는 임금 등 청구소송(수원지방법원 2016가단3726)을 제기하여, 항소심 (수원지방법원 2017 458977)에서 감축된 청구취지에 대하여 A이 감시적 근로자에 해당하지 아니한다는 등의 이유로 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 2018. 6. 15. 대법원에서 원고의 상고가 기각됨으로써(대법원 2018다214944) 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증의 일부 기재, 을 제2, 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 감시적 근로자에 해당하는지 여부

가) 근로기준법 제63조 제3호, 같은 법 시행규칙 제10조 제2항에 의하면, 감시적 근로자는 감시업무를 주 업무로 하고, 상태적으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 의미한다. 고용노동부장관이 감시적 근로자에 해당하는지 여부를 판별하기 위한 기준을 정한 근로감독관 집무규정(2018. 6. 29. 고용노동부훈령 제245호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항은 감시적 근로자로 승인될 수 있는 요건으로, 제1호에서 '수위 · 경비원 · 물품감시원 또는 계수기 감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우. 다만, 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다'고, 제2호에서 '감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우. 다만, 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우를 제외한다'고 각 규정하고 있다.

나) 위와 같은 관련 법령의 규정 내용을 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 이 사건 병원의 보호사들은 근무일에는 24시간 동안 환자들과 같이 병동 내에 머물면서 환자의 안전 보호와 사고 예방을 주요 업무로 수행하고 있고, 신경정신병원에서 입원치료를 받고 있는 환자의 특성상 이와 같은 업무는 감시를 소홀히 할 수 없는 정신적 긴장이 요구된다고 볼 수 있으므로, 심신의 피로가 적은 노무에 종사한다고 보기는 어려운 점, ② 이 사건 병원의 보호사들이 환자감시를 주요 업무로 수행하면서도, 의사 및 간호사의 라운딩 보조, 투약지원, 일일담배 및 커피 등 배분, 외래 환자진료 동행, 각종 프로그램 및 환자 면회 지원, 환자 식사 운반 및 잔반 운반, 격리 · 강박환자 혈당 등 체크, 신환환자 응대, 응급상황 발생 시 환자 격리 및 강박 조치, 세탁물 수거, 환의 교체 보조, 면도기 제공 및 수거 등 병동에서 이루어지는 환자들의 일상생활 전반에 대한 지도·감독 · 지원 등의 역할을 수행하는 업무는 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 더욱이 이와 같은 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우로서 감시적 근로자에서 제외되는 경우에 해당한다고 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 병원의 보호사들은 식사 휴게시간마다 환자 식사 운반 및 환자 식사 보조, 잔반 운반 등의 업무를 수행하는 한편, 자신들의 식사를 하여야 하고, 근로계약서상 명시된 야간 휴게시간 중에도 간호사실 또는 면담실에서 대기하면서 환자들의 요구가 있거나 응급상황 또는 격리·강박 환자가 발생할 경우, 각 필요한 업무를 수행해야하기 때문에 야간 휴게시간 5시간 전부를 업무에서 벗어나 자유로이 사용할 수 있다고 보기는 어렵고, 결국 보호사들에게 1일 휴게시간으로 8시간 이상이 확보되어 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 병원의 보호사들이 근로기준법 제63조 제3호, 같은 법 시행규칙 제10조 2항에서 정한 감시적 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 갑 제3 내지 11호증의 각 기재 및 갑 제12호증의 일부 기재는 위와 같이 인정하는 데 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다. 따라

서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 소급 취소가 위법한지 여부

가) 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고 (대법원 2003. 5, 30. 선고 2003다6422 판결 등 참조), 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에는 취소할 수 있다(대법원 1986, 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2014. 11, 27. 선고 2013두16111 판결 등 참조).

나) 위와 같은 관련 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 병원에서 근무하는 보호사들의 담당업무와 근무형태 및 근무시간은 원고가 피고로부터 보호사들에 대하여 감시적 근로자에 대한 적용 제외 승인을 받은 당시부터 이 사건 변론종결일 무렵까지 크게 달라진 것이 없는 점은 앞서 본 것과 같으므로, 피고가 감시적 근로자에 해당한다고 보기 어려운 이 사건 병원의 보호사들에 대하여 종전에 감시적 근로자로 잘못 승인하였던 것을 시정하기 위하여 한 이 사건 처분의 효과는 원칙적으로 기존의 승인 시점으로 소급한다고 봄이 상당하다. 또한, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 병원의 전·현직 보호사들에게 추가로 시간외근무수당 등의 임금을 지급할 의무를 부담하는 등의 불이익을 입게 된다고 하더라도, 그 정도가 보호사들 이 근로기준법의 근로시간과 휴게와 휴일에 관한 규정 등을 적용받지 못함으로써 정당한 근로조건을 보장받지 못하거나, 임금을 적법하게 지급받지 못한 불이익을 시정하여야 하는 등의 공익상 필요에 비하여 소급호의 제한을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우라고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사인진섭

판사권순현

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