2. B

2. 원고 A의 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고 A과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 A이, 원고 B과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 원고 A은 종합건설업 면허를 보유한 E 주식회사(이하 'E'이라 한다)의 명의를 빌려 2004. 8. 3. F 주택지조성조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)과 사이에 부산 기장군 G 일대 23,369㎡의 주택지조성공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 공사대금을 1,350,167,000원으로 하는 도급계약을 체결하고 위 공사를 진행하였다.

나. 원고 A은 이 사건 조합으로부터 공사대금을 지급받기 위해 E 명의로 준공검사를 받아야 하는 상황에서 E의 대표이사인 H가 2005. 8. 15. 사망하자 H의 아들인 피고에게 E을 양도할 것을 요청하였다.

다. 원고 B은 2005. 12. 23. 원고 A을 대리하여 피고와 사이에, 원고 A이 E을 1억 5,000만 원에 양수하기로 하는 계약(이하 '1차 양도계약'이라 한다)을 체결한 후 계약 금 5,000만 원을 지급하고, 잔금 1억 원에 대하여 원고 B을 채무자로 하는 차용증서 및 채무변제계약 공정증서 (공증인가 영남법무법인 2005년 증서 제851호)를 작성하고 2005. 12. 29. 원고 B 소유의 경북 청도군 I, J 토지 및 I 지상 건물(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 채권최고액을 1억 2,000만 원, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권을 설정해 주었으며, 2005. 12, 30. 원고 A이 지정한 K이 E의 대표이사로 등기 되었다.

라. 한편 이 사건 조합은 2005. 11. 16. E을 상대로 공사도급계약해지 및 손해배상청구 소송(부산지방법원 동부지원 2005가합3662호)을 제기하여, 2006. 6. 8. 'E은 2005. 8. 초순경 이 사건 조합에 대하여 2005. 10. 15.까지 공사를 완공하고 준공을 마치지 아니하면 잔여공사 및 공사기성금을 포기한다는 공사포기각서를 제출하였으므로, E과 이 사건 조합 사이의 공사도급계약은 2005. 10. 16. 해지되었음을 확인한다'라는 판결을 선고받아, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

마. 원고들이 1차 양도계약에 따른 잔금을 지급하지 아니하여 피고가 2006. 2. 27. E의 대표이사를 피고의 어머니인 L로 변경하자, 원고 A은 이 사건 공사에 관한 준공검사를 다시 받기 위해 2006. 5. 31. '피고가 원고 A에게 E을 양도하되, 양도대금 중 계약금 5,000만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 5,000만 원은 이미 지급받은 1차 양도계약의 계약금으로 그 지급에 갈음하며, 잔금은 주식 양도할 때 지급받는다'는 내용의 계약(이하 '2차 양도계약'이라 한다)을 체결하였다. 같은 날 원고 A 및 M(위 1, 2차 각 양도대금을 실제로 부담한 사람이다)와 피고 및 N(E 주식 48,000주의 주주로 등재된 사람이다) 사이에 다음과 같은 내용의 합의서(이하 '이 사건 합의서'라 한다)가 작성되었고, 원고 A 및 이가 E의 이사로, M가 대표이사로 각 등기되었다.

1. E의 대표를 M로 한다. 2. E의 주식을 N가 소유한 40% 중 20%를 M에게 양수양도한다. 3. 甲(피고 및 N)은 나머지 주식 50%의 권리는 (원고 A 및 M)의 협의 없이는 절 대 권한을 행사하지 않는다. 권한을 행사할 시는 甲과 乙의 협의 하에 행사한다. 3. E의 실제 소유주는 원고 A임을 확인하고, 대표의 변경이나 주식에 대한 권한을 행사할 시는 원고 A의 동의와 협의 하에 진행한다. 원고 A이 대표의 변경이나 주식에 대한 권한을 요구할 시 甲과 乙은 특별한 문제가 없다고 판단되면 응해 주어야 한다. 5. 기존의 甲과 원고 A이 합의한 내용에 대하여는 유효하다. (기존의 합의 - 원고 A은 E을 인수함에 있어서 부산 체비지 공사에 대하여만 권한 을 행사한다. 기존의 동해 냉동창고 등에 대하여는 甲의 권리를 인정한다)

바. E은 이 사건 공사에 관한 준공검사를 받지 못한 상태에서 2011. 12. 5. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주되었고, 이 사건 각 부동산에 관하여 대구지방법원 P, Q(병합)로 부동산강제경매절차가 진행되어 피고가 2012. 4. 27. 위 경매절차에서 근저당권자로서 8,301,579원, 채무변제계약 공정증서에 기한 배당요구권자로서 75,164,300원 합계 89,343,170원을 배당받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 7, 8, 13, 14호증, 을 제2 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다.)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 A의 청구에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고 A

가) 원고 A은 이 사건 공사에 관해 준공검사를 받아 이 사건 조합으로부터 공사대금을 지급받을 목적으로 E을 양수하였고, 피고는 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 그런데 2005년 8월경 이 사건 조합에 E 명의로 이 사건 공사에 관한 포기각서가 제출되어E 명의로 준공검사를 받을 수 없게 되었고 피고는 공사포기각서 제출에 관여하였거나 이를 이미 알고 있으면서도 원고 A에게 알리지 않고 2차 양도계약을 체결하였다. 결국 원고 A은 피고의 위와 같은 기망행위에 의해서 또는 공사포기각서가 제출된 사실을 알지 못한 착오가 있는 상태에서 2차 양도계약을 체결하였으므로, 기망 또는 착오에 의해 2차 양도계약을 취소하고 피고에 대하여 이미 지급한 양도대금 1억 원의 반환을 구한다.

나) 선택적으로, 2차 양도계약은 E의 주식 전부를 1억 5,000만 원에 양도하는 계약인데, 피고가 E의 주식 중 일부만을 양도한 상태에서 E이 이 사건 공사를 포기하고 해 산되었으므로 2차 양도계약에 따른 피고의 나머지 주식인도의무는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었다. 따라서 원고 A은 2차 양도계약을 해제하고 원상회복으로서 피고에 대하여 양도대금 1억 원의 반환을 구한다.

2) 피고

가) 이 사건 공사에 관한 포기각서의 작성 및 제출에 피고가 관여한 바 없고, 가사 피고의 기망행위 또는 원고 A의 착오가 인정되더라도 원고 A은 2006년 8월경 위 공사포기각서 제출사실을 알았고, 늦어도 2009. 6. 23. E 명의로 위 부산지방법원 동부지원 2005가합3662호 판결에 대한 재심을 청구한 시점에는 위 공사포기각서 제출사실을 알았으므로, 그로부터 3년이 경과한 후의 취소권 행사는 제척기간이 도과하여 부적법하다.

나) 2차 양도계약의 목적물은 N 명의의 주식 48,000주이고 피고는 위 주식을 원고 A 측에 양도하였고, R 명의의 주식 36,000주도 원고 A 측에 양도되어 원고 A이 주식84,000주에 대한 처분권을 보유하고 E을 실제로 운영하였으므로, 피고는 주식인도의 무를 모두 이행하였고, 피고의 귀책사유로 인해 E이 해산된 것이 아니므로, 원고 A의 해제권이 발생하지 않는다.

나. 판단

1) 기망 또는 착오 취소 주장에 대한 판단

가) 갑 제8호증의 기재에 의하면 H의 운전기사였던 S가 2005년 7월경 E의 사용인감을 발급받아 2005년 8월경 이 사건 조합에 E의 사용인감이 날인된 공사포기각서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제8, 15호증의 각 기재만으로는 피고가 S와 공모하여 이 사건 조합에 공사포기각서를 제출하였다거나, 2차 양도계약 당시 위 공사포기각서가 제출된 사실을 알고 있었음을 인정하기에 부족하고, 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다(갑 제8호증은 피고가 S의 공사포기각서 제출에 관여하였다거나 그 무렵 E의 운영에 관여하여 공사포기각서 제출사실을 알 수 있는 지위에 있었음을 입증할 수 있는 증거는 아니다. 갑 제15호증의 기재에 의하면 이 사건 조합이 E을 상대로 제기한 소송의 소장 부본이 2006. 2. 14. E에 송달되었고 이후 소송관련 서류들은 발송송달 또는 공시송달의 방법으로 E에 송달된 사실을 인정할 수 있으나, 위 소장 부송달 당시 E의 등기부상 대표이사는 원고 A이 내세운 K이었고, 을 제6호증의 기재에 의하면 위 소장 부본이 송달된 장소는 '부산 동래구 T빌딩 3층'인데 이는 E의 실제 소재지가 아니므로 피고가 위 소송이 제기된 사실을 알았다고 보기도 어렵다).

나) 또한 민법 제109, 110조에 의한 취소권의 행사는 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 하고, 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는 '추인할 수 있는 날'이란 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결 등 참조). 그런데 갑 제9호증의 기재, 증인 0의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 A은 2006년 8월경 이 사건 조합을 찾아갔다가 E 명의의 공사포기각서가 제출되었고 E이 패소판결을 받았음을 알게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 A은 그 무렵 2차 양도계약을 취소할 수 있는 상태에 있었다고 할 것이다. 그런데 2006년 8월경으로부터 3년이 경과한 후인, 2013. 2. 25. 기망에 의한 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이, 2013. 8. 14. 착오에 의한 취소의 의사표시가 담긴 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 각 피고에게 도달된 사실은 기록상 명백하므로, 원고 A의 취소권 행사는 제척기간이 도과하여 부적법하다.

다) 따라서 원고 A의 위 주장은 이유 없다.

2) 채무불이행에 의한 해제 주장에 관한 판단

가) 갑 제9, 22 내지 25호증, 을 제6, 7, 11, 12호증의 각 기재, 증인 0의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 2차 양도계약 당시 E의 주식 12만주 중 N가 48,000주(40%), R이 36,000주(30%), U이 24,000주(20%), V이 12,000주(10%)를 각 보유하고 있었던 사실, ② 피고는 당시 원고 A과 M에게 "주식 10%, 20%를 가지고 있는 사람은 연락이 안되고 많이 양도해 봐야 70% 정도이다"라고 말한 사실, ③ 2차 양도계약 이후 N 명의의 주식 중 2006. 6. 1. 36,000주에 대하여, 2007. 3. 30. 12,000주에 대하여 각 주식양도계약서 및 인감증명서가 M에게 교부된 사실, 원고 A은 별도로 R과 사이에 이 사건 공사대금에 갈음하여 받게 될 체비지 1필지를 주는 대신 R 명의의 주식을 양수하기로 한 사실, ⑤ E의 2006. 5. 31.자 임시주주총회 의사록에 의하면 M를 포함하여 3명의 주주가 임시주주총회에 출석하여 120,000주 중 84,000주의 동의로 원고 A과 O, M를 이사로 선출한 사실, ⑥ 2006. 10. 20. E의 종합건설면허가 취소된 사실, ⑦ 원고 A은 2009. 6. 23. E의 명의로 이 사건 조합과 E 사이의 소송에 대한 재심청구소송(부산지방법원 동부지원 2009재가합27호)을 제기한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에다가 이 사건 합의서 제2, 3항에서도 총 70%의 주식이 원고 A에게 양도될 것을 예정하고 있는 점을 더하여 살펴보면, 2차 양도계약의 목적물은 E의 주식중 N 명의의 주식 48,000주와 R 명의의 주식 36,000주 합계 84,000주이고, 다만 N 명의의 주식에 대해서는 원고 A이 피고에게 양도대가를 현금으로 지급하고, R 명의의 주식에 대해서는 원고 A이 R과 별도의 협의 하에 양도대가로 체비지를 지급하기로 한 것으로 판단되므로, 피고가 E의 주식 100%를 원고 A에게 양도할 의무가 있음을 전제로 하는 원고 A의 위 주장은 이유 없다.

또한 가사 2차 양도계약의 목적물이 E의 주식 전부라고 하더라도, 원고 A은 2006. 5. 31.부터 E의 주식 중 70%에 대한 권리를 실제로 행사할 수 있었고 E이 해산간주될 때까지 원고 A 측이 E의 대표이사 및 이사였던 점, 그 이후에 E의 종합건설면허가 취소되고 2011. 12. 5. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주된 점, 2차 양도계약 이후에 피고나 다른 E의 주주들이 E의 운영에 관여한 바 없는 점, 위 1), 가),항에서 본 바와 같이 피고가 공사포기각서의 작성 및 제출에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면, 원고 A이 제출한 증거들만으로는 피고의 귀책사유로 인해 나머지 주식에 대한 인도의무가 이행불능이 되었음을 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나) 따라서 원고 A의 위 주장도 이유 없다.

3. 원고 B의 청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고 B

피고가 2006, 2. 27. K을 E의 대표이사에서 해임하고 L를 대표이사로 등기함으로써 1차 양도계약이 해제되었으므로, 원고 B의 피고에 대한 채무변제계약 공정증서 및 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸되었다. 그럼에도 불구하고 피고가 배당요구권자 및 근저당권자로서 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 배당금을 수령한 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인해 원고 B에게 손해를 가한 것이므로 부당이득으로서 원고 B에게 반환되어야 한다.

2) 피고피고는 1차 양도계약을 해제한 바 없고, 2차 양도계약을 체결하면서 양도대금을 2 억 원으로 증액하고 미지급된 1억 원의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 각 부동산에 설정된 근저당권을 2차 양도계약의 잔금지급의무를 담보하는 것으로 유용하기로 합의하였으므로, 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 배당금을 수령한 것은 2차 양도계약에 근거한 것이어서 법률상 원인이 있다.

나. 판단

1) 1차 양도계약의 해제 여부

원고 A이 1차 양도계약 이후 피고에게 잔금을 지급하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제11, 16호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고 A이 피고를 사기 혐의로 형사고소한 사건에서 피고는 "원고 A에게 '잔금을 지급하지 않으면 계약을 파기하고 대표이사를 해임하겠다'고 여러 번 통지하였으나 이행되지 않아서 대표이사를 해임하였다."고 진술한 사실, 피고는 대구지방법원 2012가합 3603호 양수금청구소송에서도 '원고 A이 양도대금을 지급하지 않아 주식을 회수하고 K을 대표이사직에서 해임하여 1차 양도계약을 해제하였다'는 취지의 답변서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 1차 양도계약은 원고 A의 잔금지급의무 불이행을 이유로 피고가 해제권을 행사하여 해제되었다고 봄이 상당하다.

2) 2차 양도계약에서 유용합의의 존재 여부

피고는 2차 양도계약을 체결하면서 원고 B이 작성한 채무변제계약 공정증서와 이 사건 각 부동산에 관해 설정된 근저당권을 2차 양도계약의 잔금지급의무를 담보하는 것으로 유용하기로 합의하였다고 항변하나, 피고 주장과 같은 합의는 원고 A이 아니라 인적·물적 보증을 제공한 원고 B과 사이에 이루어져야 할 것인데 증인 0의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면 2차 양도계약시 참석한 사람들은 원고 A 및 O, M, W과 피고, N였고, 당시 담보에 대해서는 당사자들 사이에 언급이 없었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 B이 원고 A 등의 참석자에게 유용합의에 관한 대리권을 수여하는 등으로 피고와 원고 B 사이에 위와 같은 합의가 이루어졌음을 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3) 소결

그렇다면 1차 양도계약이 해제됨으로써 원고 A의 1차 양도계약상 잔금지급의무가 소멸한 이상 원고 B의 채무변제계약 공정증서에 기한 채무 및 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무 역시 소멸되었다고 할 것이다. 따라서 위 공정증서 및 근저당권에 기하여 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 배당금을 수령한 것은 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로써 원고 B에게 손해를 가한 것이어서 민법 제741조에 의하여 피고는 원고 B에게 배당금 상당의 부당이득금 83,465,879원 및 이에 대하여 배당일인 2012. 4. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 2. 25.까지는 민법에 정한 연 5%의(피고는 2012. 4. 27. 이전에 이미 1차 양도계약이 해제되었음을 알았다고 할 것이어서 민법 제748조 제2항의 악의의 수익자에 해당한다), 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고 A의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 원고 B의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사권미연

판사조성훈

심급 사건

참조조문

참조판례