2. 피고는 이BB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 울산지방법원 등기과 2011. 9.

26. 접수 제93477호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다

청 구 취 지

주문과 같다.

가. 이BB는 ① 2010. 11. 11. 자신의 소유인 MM NN군 PP면 UU리 289-34 토지 및 건물을 이CC에게, ② 2011. 2. 11. 자신의 소유인 MM NN군 PP면 UU리 산70-4 토지를 김DD에게, ③ 2011. 2. 17. 자신의 소유인 MM NN군 PP읍 UU리141, 같은리 141-1, 같은 리 141-2, 같은 리 141-3 토지(이하 위 각 부동산을 모두 포함하여 '이 사건 과세대상 부동산'이라고 한다)를 김FF에게 각 매도하였다.

나. 이 사건 과세대상 부동산의 거래로 인하여 이BB가 납부해야 하는 양도소득세 (이하 '이 사건 양도소득세'라 한다)는 아래 표와 같이 합계 △△△,△△△,△△△원이다.

다. 이BB는 2011. 9. 23. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 형제인 피고와 사이에 채권최고액 △,△△△만 원의 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권 설정계약'이라고 한다)을 체결하고, 같은 달 26. 울산지방법원 등기과 접수 제93477호로 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함,이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 피보전채권에 대하여

원고가 주장하는 피보전채권인 이BB에 대한 이 사건 양도소득세의 납세의무는 이 사건 근저당권 설정계약 체결 후에 발생하기는 하였으나, 한편 이 사건 근저당권 설정계약 체결 전에 이미 이 사건 과세대상 부동산이 이CC 등 3인에게 양도됨으로써 이 사건 양도소득세의 과세요건이 충족되어 양도소득세에 대한 추상적 납세의무가 성립하였거나 과세기간이 개시되어 가까운 장래에 이 사건 양도소득세 채권이 성립하리라는 고도의 개연성이 있었고, 그 후 그 개연성이 현실화되어 원고가 이BB에 대하여 이 사건 과세대상 부동산 양도에 따른 양도소득세를 결정・고지함으로써 양도소득세 채권이 실제로 발생하게 되었으므로, 이 사건 양도소득세 채권은 원고가 주장하는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

나. 사해행위에 대하여

어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하며, 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 채무자 소유의 유일한 부동산인 경우에 한하여만 사해행위가 성립한다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106 판결 참조).

살피건대, 갑 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권 설정계약 당시 이BB의 적극재산액은 아래 표 기재와 같이△,△△△,△△△,△△△원이고, 소극재산액은 아래 표 기재와 같이 △,△△△,△△△,△△△원인 사실을 인정할 수 있으므로,이BB는 채무초과 상태에 있었다고 인정된다.

그렇다면, 위와 같이 채무초과 상태에 있었던 이BB가 피고에게 적극재산인 별지 목록 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 것으로 사해행위에 해당하고, 피고가 이BB의 형인 점, 이BB의 재산상태 등에 비추어 볼 때, 이BB는 이 사건 근저당권 설정계약이 채권자인 원고를 해하는 것임을 알았다고 보인다.

다. 피고의 선의 항변

피고는 2010. 2. 12.부터 이BB의 대출금채무 이자를 대신 납부하여 주는 등 실제로 이BB에 대한 채권이 존재하므로, 피고는 선의의 제3자라는 취지로 주장한다.

그러나, 사해행위취소 소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 할 것인바,을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 이 사건 근저당권 설정계약 당시에 수익자인 피고가 선의였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거 및 사실에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고는 이BB의 형으로서 특수한 관계가 있고, ② 이BB의 소극재산액은 거액으로 이BB도 채무초과 사실을 잘 알고 있는 것으로 보이며, ③ 이BB는 이 사건 과세대상 부동산의 거래 후 얼마 지나지 않아 피고와 사이에 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 악의는 추정되므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

라. 사해행위의 취소 및 원상회복

결국, 이 사건 근저당권 설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그에 대한 원상회복으로 피고는 이BB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.