2. 주식회사 현진

가. 세종특별자치시 B건물 105호에서 약국 영업을 하여서는 아니되고,

나. 제3자에게 위 매장의 가항 기재 영업권을 양도하여서는 아니된다.

2. 피고 주식회사 현진은 제3자에게 제1의 가항 기재 영업을 목적으로 세종특별자치시 B건물 105호를 사용하도록 하여서는 아니된다.

3. 피고들이 위 제1, 2항 각 기재 의무를 이행하지 아니하는 때에는 원고에게 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 위반행위 종료일까지 위반일 1일당 300,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

5. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

1. 피고 A은 주문 제1의 가항 기재의 의무를 이행하지 아니하는 경우, 이 사건 판결 확정일 다음날부터 원고에게 위반일 1일당 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 주문 제1의 나항 기재 의무를 위반한 경우, 원고에게 10,000,000원을 지급하라.

2. 피고 주식회사 현진은,

가. 제3자에게 세종특별자치시 B건물 104호, 105호, 202호에 관하여 제1의 가항 기재 영업을 목적으로 임대, 전세, 사용대차 등 명목 여하를 불문하고 사용하도록 하여서는 아니되고,

나. 위 가항 기재 의무를 이행하지 아니하는 경우, 원고에게 100,000,000원을 지급하라.

3. 피고들은 공동하여 원고에게 200,000,000원 및 이에 대한 이 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 원고의 피고 주식회사 현진과의 분양계약 체결

1) 원고는 세종특별자치시 B 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다) 분양 사업의 시행사로서, 2014. 7. 16. 피고 주식회사 현진(이하 '피고 회사'라 한다)과 이 사건 상가내 104, 105, 202호(이하 이 사건 상가 내 각 점포를 지칭할 때에는 호수만 기재한다)에 관하여 각 분양계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하였다. 업종제한과 관련하여 이 사건 분양계약서 제9조에는 다음과 같이 기재되어 있다.

본 분양계약에 따른 점포의 용도는 원칙적으로 협의(권장)업종에 한하되, 타 업종으로의 변경을 원할 경우 피고 회사는 반드시 자치관리위원회의 구성 이전에는 원고와, 자치관리위원회 구성 이후에는 자치관리위원회와 협의과정을 거쳐 합의에 이르러야 한다. 다만 업종변경으로 인해 발생하는 모든 책임은 피고 회사가 부담하는 것으로 한다.

2) 이 사건 상가 분양 카탈로그(을 제2호증)에는 이 사건 상가의 단위계획(Unit Plan)이 기재되어 있었는데, 그 내용은 다음과 같다.

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나. 원고와 C와의 분양계약 체결

원고는 이 사건 분양계약을 체결하기 앞서 2014. 6. 27. C와 115호에 관하여 분양계약을 체결하였고, 위 분양계약서 중 분양목적물의 표시 란에 업종은 '약국 지정'이라고 별도로 기재하였다.

다. 피고 회사와 피고 A 사이의 임대차계약 체결

피고 회사는 2015. 9. 14.경 피고 A과 105호에 관하여 보증금 1억 원, 차임 4,950만 원, 임대차 기간 2015. 11, 20.부터 2020. 11. 2.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 피고 A은 2016. 2. 11. 'D약국'이라는 상호로 105호에서의 약국개설을 허가받아 그 무렵부터 약국 영업을 개시하였다. 위 임대차계약의 특약사항 중 이 사건과 관련사항은 다음과 같다.

3. 약국에 필요한 모든 절차와 허가는 임차임이 책임지고, 진행하며 임대인이 협조할 부분은 적극 협조한다. 단 하자로 인하여 약국개설 허가 불허지 본계약은 무효로 한다. 4. 3층 이상으로 약국이 추가 입점시 본 계약은 무효로 한다.

라. 원고의 피고들에 대한 이의 제기

원고와 이 사건 상가 분양대행사 주식회사 새롬은 2015. 9. 25. 이 사건 상가 내 수분양자들에게 115호를 제외하고는 이 사건 상가 내에서 약국 개업을 할 수 없다는 취지의 안내문을 발송하고, 2015. 10. 12. 피고 회사에 대하여 이 사건 상가 내에서는 115호가 약국으로 지정되어 있다는 취지의 내용증명을 발송하였다.

마. C의 원고에 대한 소 제기

C는 피고 A으로 인하여 이 사건 상가 내에서 독점적으로 약국영업을 할 수 없게 되자 2015. 12. 21. 원고를 상대로 분양대금반환 청구의 소(대전지방법원 2015가합107681호)를 제기하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1호증의 각 기재, 세종특별자치시 보건소장에 대한 문서제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지

2. 영업금지 및 간접강제 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고

이 사건 상가 내에서는 115호가 약국으로 지정되어 있으므로, 이 사건 상가내 업종제한약정에 따라 115호 이외에는 약국 영업을 할 수 없다. 피고들은 이 사건 상가 내 업종제한약정의 존재를 알고 이를 수인하면서 104, 105, 202호를 분양받거나, 105호를 임차하였으므로, 피고 A은 105호에서 약국영업을 하여서는 아니되고, 제3자에게 약국 영업권을 양도하여서는 아니되며, 피고 회사는 제3자에게 104, 105, 202호를 약국영업을 목적으로 임대, 전세, 사용대차 등 명목 여하를 불문하고 사용하도록 하여서는 아니된다.

2) 피고들

피고들은 104, 105, 202호를 분양받거나 임차할 당시 이 사건 상가 내에 업종제한약정이 있다는 사실에 관하여 전혀 알지 못하였고, 이에 관하여 고지받은 사실도 없다. 분양계약서에 있는 분양목적물 표시 란에 업종에 관하여 아무런 기재가 되어 있지 않았다. 원고는 피고들이 이 사건 분양계약을 체결하고, 임대차계약을 체결한 이후에야 105호에서만 약국 영업을 할 수 없다고 알렸을 뿐이다.

나. 관련법리

분양계약서에서 업종 제한 조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이다.

한편, 건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인 하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는 것이다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결 등 참조),

다. 업종제한 약정의 존부 및 그 효력

1) 제1항의 기초사실에다가 갑 제7 내지 9호증, 을 제2호증의 기재 및 영상, 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, C는 분양계약에 따라 원고로부터 약국 업종에 대한 독점적 이익을 보장받게 되었고, 반면 105호의 수분양자인 피고 회사와 그 임차인인 피고 A은 분양자인 원고와 이 사건 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고들은 이 사건 분양계약상 업종제한약정을 위반한 것이므로, 피고 A은 105호에서 약국영업을 하여서는 아니되고, 제3자에게 약국 영업권을 양도하여서는 아니되며, 피고 회사는 제3자에게 약국영업을 목적으로 105호를 사용하도록 하여서는 아니된다.

가) 피고 회사는 원고와 이 사건 상가 내 104호(전용면적 47.88㎡), 105호 (50.54㎡), 202호(197.28㎡)에 관하여 동시에 각 분양계약을 체결하였다.

나) 이 사건 상가의 설계 및 감리회사인 주식회사 건축사무소 에코플랜의 담당자 E은 이 사건 분양계약이 체결될 무렵 원고로부터 202호에 관한 설계변경 요구를 받았다. 피고 회사가 1층 분양가가 비싸므로 1층과 2층을 연결한 복층구조의 커피숍을 운영하기 위하여 원고에게 당초 146.59㎡였던 202호의 전용면적을 확장하고, 그 부분에 당초 건물 중앙에 설치될 예정이었던 건물 로고 대신 창문으로 변경 시공을 해 줄 것을 요구하였기 때문이다. 이 사건 분양계약은 사전분양계약이어서 건물 설계 변경이 가능하였으므로, 피고 회사의 요구에 따라 설계변경이 이루어졌다.

다) 피고 회사는 이 사건 분양계약을 체결한 이후 104호, 105호, 202호에 관하여 커피숍 영업을 진행하지 않은 채 있다가 2015. 9. 14.경 피고 A과 105호에 관하여만 임대차계약을 체결하였다. 피고 회사가 나머지 104호와 202호를 사용하고 있다는 자료는 없다.

라) 이 사건 분양계약서 제9조에 따르면 이 사건 분양계약에 따른 점포의 용도는 원칙적으로 협의(권장)업종에 한하되, 타 업종으로의 변경을 원할 경우 피고 회사는 반드시 자치관리위원회의 구성 이전에는 원고와, 자치관리위원회 구성 이후에는 자치관리위원회와 협의 과정을 거쳐 합의에 이르러야 한다. 이 사건 상가의 최초 분양과정에서 이 사건 분양계약서와 같은 형식의 분양계약서가 일률적으로 사용된 것으로 보일 뿐만 아니라 위 규정은 상가 건물의 분양계약에서 업종제한 약정에 관하여 사용되는 전형적인 문구이다. 따라서 위 규정의 의미는 권장 업종이 정하여지지 않은 수분양자라고 하여 모든 업종을 영위할 수 있다는 의미가 아니라 기존 업종의 입점자와 중복되지 않는 범위 내에서 업종을 선택하거나 중복되는 경우에는 기존 입점자와 협의하도록 하는 의미로 해석함이 상당하다.

마) 이 사건 상가는 분양 카탈로그에도 명시된 바와 같이 층별로 권장업종이 지정되어 있었다. 또한 이 사건 상가에는 다수의 의원이 입점할 예정이어서 약국 개설이 유망하였으므로, 특히나 상가 내 약국 개설에 관하여는 분양자와 협의를 거쳐야 했을 것으로 보임에도 피고 회사는 당초 계획하였던 커피숍에서 업종 변경이 가능한지 혹은 약국 영업이 가능한지에 관하여 피고 A과 임대차계약을 체결하기 전에 원고와 협의과정을 거친 사실이 없다.

바) 현실에서 집합건물인 상가 분양계약을 체결하면서 업종제한이 되지 않는 경우는 거의 없이 관례화되어 있고 통상적인 일반인도 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하다.

사) 피고들은 105호에 관하여 약국 영업을 목적으로 임대차계약을 체결한 이후 원고로부터 105호에서는 약국 영업을 개시할 수 없다는 취지의 항의를 받았음에도, 세종특별자치시에 약국개설허가를 신청하여 2016. 2. 11. 개설허가를 받았다.

2) 원고는 피고 회사에 대하여 104호, 202호에서의 약국 영업을 목적으로 임대, 전세, 사용대차 등 명목 여하를 불구하고 사용하도록 해서는 안 된다는 취지의 금지청구를 하고 있으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 회사가 104, 202호에서도 업종제한약정에 위반하여 약국영업을 하려하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

라. 간접강제 부분

1) 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위. 채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다.

2) 피고들은 이 사건 상가의 업종제한약정의 존부 및 그 효력을 다투면서 이 사건 변론 종결일 현재까지도 계속하여 105호에서 약국 영업을 하고 있는 점에 비추어 보면, 피고들에 대하여 약국 영업의 금지를 명하는 집행권원이 성립하더라도 피고가 이를 위반할 개연성이 높고, 또한 이 사건 판결 절차에서도 간접강제에 관한 민사집행법 제261조 제1항에 따라 피고들에게 명할 적정한 배상액을 산정하는 것이 가능하다고 할 것이므로, 피고들이 영업금지의무를 이행하지 아니하는 때에는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결 확정일 다음날부터 위반일 1일당 300,000원의 비율에 의한 배상금을 지급하도록 명함이 타당하다.

3. 손해배상청구에 관하여

가. 원고의 주장

피고들의 경업금지위반으로 인해 C로부터 소가 제기되었고, 이 사건 상가 내 일부 호실이 가압류되어 분양에 어려움이 있으므로 피고들은 원고에게 이에 대한 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단

살피건대, 원고는 피고들의 경업금지 위반으로 인하여 원고에게 발생한 손해에 관하여 추정할 뿐 이를 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있고, 달리 원고가 제출한 증거들만으로는 피고들의 경업금지 위반으로 인해 원고에게 손해가 발생한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정현기

판사 임한아

심급 사건

참조조문

참조판례