나. 담장의 재축조행위가 도시계획법 제4조 제1항 에 의한 시장, 군수의 허가대상인지 여부

다. 행정지도만으로 건축법 제2조 제15호 나목 소정의 도로지정이 있은 것으로 볼 수 있는지 여부

라. 건축법 제49조 및 동법시행령 제100조 제5호 가 건축물에 부속된 담장의 경우에 적용되는지 여부

나. 건물의 후면담장을 다시 쌓은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제6호 에서 규정하고 있는 신축, 증축, 개축, 이전 또는 대수선의 어느 것에도 해당하지 않는 경미한 사항의 변경이므로 건축법 제5조 제4항 단서의 규정에 따라 당국의 허가나 신고없이 할수 있고 또한 이는 도시계획법 제4조 제1항 에 의한 시장, 군수의 허가대상도 아니다.

다. 건축법시행령 제64조 제1항 의 규정에 비추어 행정관청이 건축허가 시마다 도로의 폭이 4미터가 되도록 행정지도를 해왔다는 점만으로는 동법 제2조 제15호 나목 의 규정에 의한 도로의 지정이 있었던 것으로 볼 수 없다.

라. 건축법 제49조 동법시행령 제100조 제5호 는 대지를 조성하기 위한 독립된 옹벽과 담장 등에 관한 규정으로서 동법 제2조 제2호 및 동법시행령 제2조 제3항 소정의 건축물에 부속된 담장의 경우에는 적용되지 않는다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.22 피고로부터 건축허가를 받아 서울 관악구 (주소 생략) 지상에 가옥을 건축하게 되었는데, 피고는 위 대지 후면에 나있는 폭 약 1.6미터의 좁은 통로를 사용하는 인근 주민들의 진정에 따라 위 통로를 건축법상의 도로라고 판단하여 같은 해 8.22자로 원고에 대하여 건축법 제30조 소정의 건축선을 확보할 수 있도록 후면담장을 대지 경계선에서 95센티미터 후퇴하여 축조함으로써 도로중심선으로부터 2미터가 되도록 하라고 지시함에 따라 원고는 피고의 위 지시에 일단 순응하여 후면담장을 쌓고 1985.1.14자로 준공검사를 마쳤으나 위 담장과 건물 사이의 통로가 좁고 그곳 지하에 하수구, 정화조 등의 시설이 있어 가옥 후면의 사용이 불편하게 되자 1985.5.1경 위 후면담장을 약 30센티미터 밖으로 물러내어 다시 쌓은 사실, 이에 피고는 원고가 위와 같이 담장을 재축조한 것은 건축법 제30조 소정의 건축선에 위반되고, 건축법 제5조 위반의 무허가건축행위에 해당한다는 이유로 1986.5.7자로 원고에 대하여 같은 달 20까지 위 담장을 철거하여 도로 중심에서 2미터 후퇴하여 축조하되 이를 이행하지 않으면 행정대집행법에 의거하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분을 한 사실 및 이 사건 담장은 원고소유 대지의 후면경계선이자 위 후면도로의 기존경계선보다 약 50센티미터 가량 원고 집 쪽으로 물린 선상에 원고소유 대지가 위 후면도로보다 낮은 탓으로 약 42 내지 48센티미터 높이의 철근콩크리트조 축대를 쌓은 후 그 위에 약 174 내지 195센티미터의 높이로 축조한 길이 15.1미터의 담장인 사실을 각 확정한 후, 건축법 제30조 에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 같은법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다고 보아야 할 것인바, 위 원고의 대지 후면에 나있는 통로가 같은법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당하는 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 이 사건 담장이 같은법 제30조 소정의 건축선을 위반한 것이라고 할 수 없고, 원고가 이 사건 담장을 다시 쌓은 행위는 건축법시행령 제2조 제1항 1호 내지 6호 에서 규정하고 있는 신축, 증축, 개축, 이전 또는 대수선의 어느 것에도 해당하지 아니하는 경미한 사항의 변경임이 분명하여 건축법 제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 당국의 허가나 신고 없이 할 수 있다 할 것이므로 이 사건 담장이 건축법 제5조를 위반한 불법건축물에 해당한다고 할 수 없으니 이 사건 담장이 건축선을 위반한 것 내지는 건축법 제5조 를 위반한 불법건축물임을 전제로 한 피고의 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

논지는 폭 4미터 미만의 도로라 할지라도 건축허가시 시장, 군수가 폭 4미터 이상이 되도록 그 위치를 지정하게 되면 건축법 제2조 제15호 소정의 도로가 되는 것인 바, 피고가 위 후면통로 좌우의 대지 소유자들에게 건축허가시마다 위 도로의 폭이 4미터가 되도록 행정지도를 해온 이상 도로의 지정이 있었던 것으로 보아야 한다는 것이나 건축법시행령 제64조 제1항 이 " 건축법제2조 제15호 나목 의 규정에 의하여 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하여야"고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 논지가 주장하는 바와 같은 행정지도를 해왔다는 점만으로는 위 후면통로에 대한 건축법 제2조 제15호 나목 의 규정에 의한 도로의 지정이 있었던 것으로 볼 수 없음이 분명하므로 논지는 이유없다.

논지는 또 이 사건 담장을 다시 쌓은 행위는 도시계획법 제4조 제1항 제2호 에 의하여서도 시장, 군수의 허가를 받아야 하는 행위임이 분명하고, 이 사건 담장의 높이는 그 밑의 축대와 합하면 2미터가 넘게 되므로 건축법 제49조 및 같은법시행령 제100조 제5호 에 의하여 허가나 신고를 얻어야 축조할 수 있는 것으로 해석하여야 한다는 것이나, 건축법제5조 제4항 단서의 규정에 의하여 허가나 신고 없이 할 수 있는 건축물에 대한 경미한 사항의 변경은 도시계획법제4조 제1항 에 의한 시장 또는 군수의 허가대상도 아니라고 해석함이 상당하고, 또 건축법 제49조 및 같은법시행령 제100조 제5호 는 대지를 조성하기 위한 독립된 옹벽과 담장등에 관한 규정으로서 이 사건 담장과 같이 건축법 제2조 제2호 및 같은법시행령 제2조 제3항 소정의 건축물에 부속된 담장의 경우에는 적용될 여지가 없음이 법문상 명백하므로 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.