가. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적ㆍ물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 유기적 일체로서 이전하는 것을 말한다. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다. 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제23조 제1항 에서 정한 ‘정당한 이유’가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 등 참조).

근로자가 영업양도일 이전에 정당한 이유 없이 해고된 경우 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 여전히 유효하고, 해고 이후 영업 전부의 양도가 이루어진 경우라면 해고된 근로자로서는 양도인과의 사이에서 원직 복직도 사실상 불가능하게 되므로, 영업양도 계약에 따라 영업의 전부를 동일성을 유지하면서 이전받는 양수인으로서는 양도인으로부터 정당한 이유 없이 해고된 근로자와의 근로관계를 원칙적으로 승계한다고 보아야 한다. 영업 전부의 양도가 이루어진 경우 영업양도 당사자 사이에 정당한 이유 없이 해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 또 다른 해고나 다름이 없으므로, 마찬가지로 근로기준법 제23조 제1항 에서 정한 정당한 이유가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정할 수 없다 .

나. 원심은 제1심판결을 인용하여 판시 사실을 인정한 다음, 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 원고가 소외 1로부터 이 사건 병원의 영업을 양수하면서 근로자 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)와의 근로관계가 승계되었다고 봄이 타당하고, 그런데도 정당한 이유 없이 이 사건 근로자들의 고용승계 요구를 거부한 것은 부당해고에 해당한다고 판단하였다.

1) 소외 1은 소외 5로부터 이 사건 병원의 영업 전부를 양수하였다. 소외 1이 소외 5로부터 이와 같이 영업 전부를 양수하면서 근로자 소외 2, 소외 3과의 근로관계를 승계의 대상에서 제외하고, 영업 양수 이후 근로자 소외 4를 해고하였으나, 이러한 이 사건 근로자들에 대한 고용승계 거부 및 해고는 부당해고에 해당한다.

2) 원고는 소외 1로부터 이 사건 병원의 영업을 전부 양수하였다.

3) 원고가 소외 1 등과 약정을 체결한 시점부터 이 사건 병원을 양수하여 개업할 때까지 원고는 이 사건 노동조합으로부터 소외 1이 단체협약 및 근로관계 승계에 대하여 책임을 충실히 이행하지 않아 법적인 다툼이 진행 중인 점, 원고가 이에 대한 협의 없이 이 사건 병원을 양수할 경우 근로관계 등에 대한 책임을 부담할 가능성이 있다는 점 등을 고지 받았고, 이 사건 근로자들과 소외 1 사이에 부당해고 사건이 부산지방노동위원회에서 진행 중인 점을 알고 있었다.

4) 소외 1은 원고에게 이 사건 병원의 영업을 전부 양도한 이후 폐업하였기 때문에, 소외 1에 대하여 부당해고를 다투던 이 사건 근로자들이 이 사건 재심판정을 통하여 부당해고임을 인정받았음에도 구제실익을 인정받지 못하게 되었다. 이러한 경우에 이 사건 병원의 영업을 전부 양수한 원고가 영업양도 당시 이 사건 근로자들에 대한 해고가 부당해고인지 여부를 판단할 수 있었는지에 따라서만 원고에 대한 고용승계를 인정한다면 영업양도인과 양수인 사이에 근로자 승계 배제특약 없이 영업양도인이 영업양도 직전에 근로자들을 해고하는 경우 영업양도 방식을 통한 자유로운 해고가 가능하여 근로기준법 제23조 제1항 의 해고사유를 제한하는 입법 취지를 잠탈하게 되는 결과가 초래되어 부당하다.

다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 양수인인 원고가 영업양도 당시 이 사건 근로자들이 해고의 효력을 다투고 있다는 것을 알고 있었다는 사정까지 고려하여 이 사건 근로자들과의 근로관계가 승계되었다고 본 점은 적절하지 않은 면이 있으나, 영업의 전부를 양수한 원고가 정당한 이유 없이 해고된 이 사건 근로자들에 대한 고용승계를 거부한 것이 부당해고에 해당한다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 영업양도와 근로관계 승계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

원심은, 원고가 소외 1로부터 이 사건 병원 영업을 양수하는 과정에서 소외 1이 근로자 소외 2, 소외 3을 고용승계하지 않은 것이 부당해고에 해당한다는 점이나 소외 1에 의해 이루어진 근로자 소외 4에 대한 해고가 부당해고에 해당하여 무효라는 점을 당연히 알았다고 보기 어렵다는 사정 등을 고려하면 원고에게 부당노동행위의사가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 원고가 이 사건 근로자들의 고용승계를 거부하였다고 하더라도 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.