[2] 출입국관리법 제46조 에 의한 강제퇴거의 요건과 그 입증책임

[3] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단기준

[2] 출입국관리법 소정의 외국인으로서 대한민국 밖으로 강제퇴거를 시키기 위하여는 상대방이 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인이라고 단정할 수 있어야 하고, 따라서 재외 국민이 다른 나라의 여권을 소지하고 대한민국에 입국하였다 하더라도 그가 당초에 대한민국의 국민이었던 점이 인정되는 이상 다른 나라의 여권을 소지한 사실 자체만으로는 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 것으로 추정·의제되는 것이 아니므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 재외 국민을 외국인으로 볼 것은 아니고, 다른 나라의 여권을 소지하고 입국한 재외 국민이 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 외국인이라는 점에 대하여는 관할 외국인보호소장 등 처분청이 이를 입증하여야 한다.

[3] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1937. 3. 17. 강원도 화천군 상서면 사향리에서 아버지를 조선인인 소외 1, 어머니를 조선인인 소외 2으로 하여 출생한 자로서 8·15 광복에 이은 남북분단 이후 북한지역에서 거주하던 중 6·25사변으로 부모를 잃고 북한의 여러 지역을 돌아다니며 생활하다가 1960년경 중국으로 건너간 사실, 중국에 건너간 직후인 1961년경 한국계 중국인인 소외 소외 3과 결혼하였다가 1963년경 이혼하였고, 1979년경 다시 한국계 중국인인 소외 4와 재혼하여 살다가 1992. 7. 13. 중국정부로부터 중국여권을 발급받아 대한민국 법무부장관으로부터 체류자격을 방문목적으로 하고 체류기간을 30일로 하는 사증을 발급받아 1992. 9. 1. 남편과 함께 대한민국에 입국한 사실, 원고는 중국에 거주하던 1977. 8. 25. 중국 주재 북한대사관으로부터 해외공민증을 발급받았고 1987. 3. 1.에는 중국정부로부터 유효기간을 1992. 3. 1.까지로 하는 외국인거류증을 발급받았으며, 1992. 3. 1.에는 외국인거류증의 유효기간을 1997. 3. 1.까지로 연장받은 사실을 인정한 다음, 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례 제2조 제1호는 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있고, 제헌헌법은 제3조 에서 대한민국의 국민되는 요건을 법률로써 정한다고 규정하면서 제100조 에서 현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다고 규정하고 있는바, 원고는 조선인인 위 소외 1을 부친으로 하여 출생함으로써 위 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 1948. 7. 17. 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 원고가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 1977. 8. 25. 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때 이러한 사정은 원고가 대한민국 국적을 취득하고, 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다 고 판단하였다.

기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 국적법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 소론이 들고 있는 북한의 해외공민증(갑 제4호증의 1, 2, 갑 제9호증)과 중국의 외국인거류증(갑 제3호증의 1, 2)은 모두 피고가 그 진정성립을 인정하였음이 기록상 명백하므로, 원심이 위 각 서증에 기초하여 사실인정을 한 조치는 옳고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 출입국관리법 제46조 는 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있는 대상자를 동조 각 호 소정의 일정한 사유에 해당하는 외국인으로 한정하고 있고, 제2조 제2호 는 외국인이라 함은 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자를 말한다고 규정하고 있는바, 위 관계 규정의 취지에 비추어 보면 출입국관리법 소정의 외국인으로서 대한민국 밖으로 강제퇴거를 시키기 위하여는 상대방이 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인이라고 단정할 수 있어야 할 것이다 .

따라서 재외 국민이 다른 나라의 여권을 소지하고 대한민국에 입국하였다 하더라도 그가 당초에 대한민국의 국민이었던 점이 판시와 같이 인정되는 이상 다른 나라의 여권을 소지한 사실 자체만으로는 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 것으로 추정·의제되는 것이 아니므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 재외 국민을 외국인으로 볼 것은 아니라 할 것이고, 다른 나라의 여권을 소지하고 입국한 재외 국민이 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 외국인이라는 점에 대하여는 관할 외국인보호소장 등 처분청이 이를 입증하여야 할 것이다 .

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 대한민국에 입국할 때 중국국적을 취득한 자에게만 발급되는 것이 원칙인 중국여권을 소지하고 입국하였으므로, 원고가 1992. 3. 1. 중국정부로부터 외국인거류증의 연장을 받은 이후 1992. 7. 13. 중국정부로부터 중국여권을 발급받기 이전까지의 기간 동안 중국국적을 취득한 것은 아닌지 의심이 가고, 피고 또한 이를 근거로 원고가 중국국적을 가졌다고 주장하고 있으며, 국적법 제12조 는 대한민국의 국민으로서 자진하여 외국의 국적을 취득한 자는 대한민국의 국적을 상실하는 것으로 규정하고 있으므로, 과연 원고가 소지하고 있던 중국여권이 원고가 1992. 3. 1. 이후 중국국적을 취득함으로써 정당하게 발급된 것인지의 점에 대하여 살피기로 한다고 전제하고 나서, 거시 증거에 의하여 원고는 함께 입국한 한국계 중국인인 남편 소외 4가 1993. 11. 23. 취객에게 맞아 사망하였을 당시 가해자측과의 합의금 수령 문제로 원고가 위 소외 4와의 부부관계인 사실을 입증할 필요가 있어 중국에 거주하는 위 소외 4의 전처의 딸인 소외 5에게 원고가 위 소외 4와 결혼하였음을 증명하는 결혼증명을 보내줄 것을 부탁하였는데, 위 소외 5는 원고가 중국국적을 보유하고 있지 않기 때문에 위 합의금의 정당한 수령권자가 될 수 없고 중국국적을 보유하고 있는 직계비속인 자신이 위 합의금의 정당한 수령권자라고 주장하면서 원고의 부탁을 거절하고 그 남편인 소외 6과 함께 1994. 2. 3. 대한민국에 입국한 사실, 그러자 원고는 다시 중국에 거주하는 친아들 소외 7에게 연락하여 원고가 위 소외 4와 결혼하였음을 증명하는 결혼증명과 함께 중국 주재 북한대사관으로부터 발급받은 해외공민증 및 중국정부로부터 발급받은 외국인거류증을 우편으로 전달받은 후, 위 소외 5와 함께 대한민국 주재 중국영사관에 찾아가 위 합의금의 정당한 수령권자가 누구인지에 대하여 유권해석을 구하여 상 모 영사로부터 원고가 국적에 불구하고 배우자의 자격에서 합의금을 수령할 수 있다는 유권해석을 받아 가까스로 위 합의금을 수령할 수 있었던 사실, 위 소외 4는 중국에서 공무원으로 33년간 근무하다가 1991. 1. 8. 안도현 재정국 경리부장으로 정년퇴직하였으므로, 여권발급 권한이 있는 공안책임자 등에게 청탁하여 부정한 방법으로 중국여권을 발급받기가 용이하였다고 보이는 사실, 한편 법무부에서는 1994. 4. 15.자로 대한민국 주재 중국대사관에 대하여 원고의 국적을 조회하였고, 같은 달 26.자로 원고가 중국 거주허가를 받았는지의 점에 관하여도 조회를 하였는데, 위 중국대사관에서는 위 조회일로부터 1년 반이 넘은 원심 변론종결시까지도 아무런 회답이 없는 사실을 인정한 다음, 원고가 소지하고 있던 중국여권이 원고가 중국국적을 취득함으로써 정당하게 발급받은 것이라고 인정하기 어렵고, 오히려 위 중국여권은 원고의 남편인 소외 4가 중국의 관계공무원들을 통하여 부정하게 발급받은 것이라고 인정함이 상당하다고 할 것이므로, 원고가 이처럼 부정하게 발급받은 위 중국여권을 소지하고 있었다는 점 하나만으로 원고가 중국국적을 취득하였다고 볼 수는 없고, 따라서 원고는 여전히 대한민국 국민으로서의 지위를 가진다고 판단하였다.

기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 출입국관리법 제46조 소정의 외국인의 입증책임에 관한 법리를 오해하였다거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 고 할 것이다( 당원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조).

원심은 위에서 본 바와 같은 원고의 출생과 중국으로의 이주, 한국계 중국인과의 결혼, 북한의 해외공민증과 중국의 외국인거류증 및 중국정부가 발행한 중국여권을 소지하게 된 경위 등에 관한 사실과 원고가 여전히 대한민국 국민으로서의 지위를 가지고 있는 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 이 사건 강제퇴거명령이나 보호명령은 그 처분의 대상이 될 수 없는 대한민국 국민에 대하여 행하여진 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 원고는 중국여권을 소지하고 있어 일응 중국국적을 보유하고 있는 자라고 판단될 만한 외관을 가지고 있었던 이상 그 하자가 객관적으로 명백한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로, 위 강제퇴거명령 및 보호명령을 당연무효로 볼 수는 없다 할 것이고 다만 취소할 수 있음에 그친다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하였거나 행정처분의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.