[2] 우리 나라에 거주하는 대만 국적의 혼인외의 출생자에 대하여 대한민국 국적의 생모가 법정대리권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[3] 대만 국적의 피상속인과 동거하고 그로부터 부양받은 혼인외의 출생자들이 대만 민법상 부양사실에 의한 인지 간주규정에 의하여 제1순위 상속권자의 지위에 있다고 한 사례

[2] 국제사법 제45조 는 "친자 간의 법률관계는 부모와 자의 본국법이 모두 동일한 경우에는 그 법에 의하고, 그 외의 경우에는 자의 상거소지법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 모와 자의 국적이 서로 다를 경우 자의 상거소지법에 따라 이를 판단하여야 하는바, 대만 국적의 혼인외의 출생자가 우리 나라에서 출생하여 잠시 필리핀으로 이주하였던 때를 제외하고는 주로 우리 나라에서 거주하고 있을 경우 자의 상거소지법은 우리 나라 민법으로, 민법 제909조 · 제911조 에 따라 자를 출산한 대한민국 국적의 모는 친권자로서 자의 법정대리인이고, 부의 사망으로 단독으로 자에 대한 법정대리권을 행사할 수 있다.

[3] 대만 국적인 피상속인의 혼인외 출생자의 상속에 관하여, 국제사법 제49조 제1항 은 "상속은 사망 당시 피상속인의 본국법에 의한다."고 규정하고 있는데, 피상속인의 본국법인 대만 민법은 제1138조, 제1144조에서 배우자를 제외하고 직계비속이 제1순위로 균분 상속한다고 하여 법정상속인 및 순서를 정하고 있고, 또한 혼인외 출생자의 부와의 친자관계 성립에 관하여 국제사법 제41조 제1항 단서는 "부자간의 친자관계의 성립은 자의 출생 당시 부의 본국법 또는 현재 자의 상거소지법에 의할 수 있다."고 규정하고 있는데 혼인외의 출생자의 출생 당시 부의 본국법인 대만 민법은 제1065조에서 "혼인외의 출생자는 생부의 인지를 거치면 혼생자로 간주하고, 생부의 부양을 거치면 인지로 간주한다.(부양사실에 의한 인지간주)"고 규정하고 있는바, 혼인외의 출생자가 출생 이후부터 필리핀으로 유학을 떠나기까지 부모와 동거하고 자의 학비·생활비도 부가 부담하였으며 필리핀으로 유학을 떠난 후에도 부가 자의 생활비와 학비를 조달하였다면, 자는 부의 부양을 거쳐 인지 간주되었다 할 것이고 따라서 법률상 친자관계에 있고 법률상 직계비속으로서 제1순위 상속권자라고 한 사례.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 6, 9, 11, 12, 15, 16호증, 을 제9호증, 을 제 10호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 대만 국적의 화교 소외 손지용은 1980. 2. 24. 대한민국 국적의 서지애와 대한민국에서 혼인하면서 화교들의 혼인절차에 따라 2명의 소개인과 손지용의 부 손덕원, 서지애의 부 서병우의 서명날인을 받은 결혼증서를 작성하고 한성화교협회의 호적등기부에 혼인사실을 등재하였으나 별도로 대한민국 호적법에 따른 혼인신고는 하지 아니하였다.

나. 소외 서지애는 위 손지용과 사이에서 1981. 2. 17. 원고 손연준을, 1985. 11. 1. 원고 손보영을 각 출산하였고, 원고들은 모두 대만 국적이다.

다. 그런데 손지용은 2001. 8. 13. 사망하였고, 사망할 당시 피고에 대하여 예금채권을 가지고 있었는바, 2003. 7. 7. 기준 예금의 합계금은 별지 표 ⑤지급액란의 기재와 같이 350,453,822원(이하 '이 사건 각 예금채권'이라고 한다)이고, 위 예금에 대한 이자율은 같은 표 ⑥약정이율란 기재와 같다.

2. 이 사건 청구에 대한 판단

가. 망 손지용과 서지애 간 혼인의 효력

외국인과 한국인이 혼인하는 이른바 섭외혼인의 성립요건에 관하여 구 섭외사법(1999. 2. 5. 법률 제5809호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 은 '혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 이를 정한다. 그러나 그 방식은 혼인거행지의 법에 의한다.'고 규정하고 있었고, 국제사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호로 개정된 것, 2001. 7. 1.부터 시행) 제36조 는 '혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의한다( 제1항 ). 혼인의 방식은 혼인거행지법 또는 당사자 일방의 본국법에 의한다. 다만, 대한민국에서 혼인을 거행하는 경우에 당사자 일방이 대한민국 국민인 때에는 대한민국 법에 의한다( 제2항 )고 각 규정하고 있다.

따라서 우리 나라 내에서 외국인과 한국인이 혼인할 때, 혼인의 실질적 성립요건은 각 당사자의 본국법에 의하지만, 형식적 요건인 혼인의 방식은 혼인거행지인 대한민국 법에 따라야 하고, 우리 나라 민법 제812조 는 혼인의 방식에 관하여 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면에 의하여 호적법에 따라 신고하도록 하고 있다{호적예규 제557호는 이러한 섭외혼인시의 호적신고 절차로서 한국에서 혼인신고하는 경우에는, 외국인 배우자가 그의 본국의 유관기관이 발행한 혼인성립요건 구비증명서(호적예규 제472호는 한국인과 외국인 사이 또는 외국인 사이에 한국에서 한국법에 따라 신분관계를 형성하는 신분행위를 하는 경우 외국인이 그 본국의 권한 있는 기관으로부터 본국법에 의한 당해 신분행위의 성립요건을 구비하고 있다는 증명서를 발급받아 호적신고서에 첨부하여야 하고, 본국법상 증명서 제도가 없으면 한국주재 재외공관의 영사 등의 앞에서 사건본인이 선서한 선언서의 제출로 갈음할 수 있다고 한다.)를 발급받아 혼인신고를 하게 되고, 이 때 처가 한국인인 경우에는 그를 본래의 호적에서 제적한 후 일가창립하고 후에 처가 외국국적을 취득하여 한국국적을 상실하면 국적상실신고에 의하여 처의 호적을 제적 처리한다고 규정하고 있다}.

앞에서 인정한 바와 같이 손지용과 서지애는 우리 나라에서 혼인하였다. 그러나 한성화교협회의 호적등기부에 혼인사실을 등재하였을 뿐 혼인거행지법인 우리 나라 민법 제812조 및 호적법에 따른 혼인신고를 한 사실이 없으므로 결국 손지용과 서지애 사이의 혼인은 유효한 혼인으로서의 효력이 없다 할 것이다. 따라서 서지애는 법률상의 배우자가 아니고 그 사이에서 출생한 원고들은 법률상 혼인외의 출생자이다.

나. 본안전 항변에 대한 판단

피고 및 피고 보조참가인은 서지애와 손지용 사이의 혼인은 대한민국 호적법에 따른 혼인신고를 하지 않아 무효이므로 서지애는 미성년자인 원고 손보영의 법정대리인이 될 수 없고 한편 망 손지용의 부이자 원고 손보영의 조부인 피고 보조참가인이 원고 손보영의 유일한 법정대리인이라고 주장하면서, 법정대리권이 없는 서지애가 원고 손보영을 대리한 이 사건 청구는 부적법하다는 취지로 항변한다.

그런데 국제사법 제45조 는 "친자 간의 법률관계는 부모와 자의 본국법이 모두 동일한 경우에는 그 법에 의하고, 그 외의 경우에는 자의 상거소지법에 의한다."고 규정하고 있다. 위 규정에 의할 때, 서지애와 원고 손보영의 국적이 서로 다르므로 자의 상거소지법에 따라 이를 판단하여야 하는바, 갑 제15, 19호증의 각 기재에 의하면 원고 손보영은 대한민국에서 출생하여 잠시 필리핀으로 이주하였던 때를 제외하고는 주로 대한민국에서 거주하였던 사실이 인정되고, 변론종결일 현재 안양시 동안구 관양동 1589 한가람세경아파트 503-107에 거주하고 있음이 기록상 명백하여 자의 상거소지법은 우리 나라 민법이다.

그리고 우리 나라 민법 제855조 는 "혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다( 제1항 )"고 규정하고 있으나 위 규정에도 불구하고 생모와 혼인외의 출생자의 친자관계는 출산으로 성립되는 것이고, 민법 제911조 는 '친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다.'고 하고, 제909조 는 "부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다( 제3항 )."고 규정하고 있다. 앞서 인정한 바와 같이 서지애는 원고 손보영을 1985. 11. 1. 출산하였으므로 서지애는 친권자로서 위 원고의 법정대리인이고, 손지용의 사망으로 단독으로 원고 손보영에 대한 법정대리권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 결국 피고 및 피고 보조참가인의 위 항변은 이유 없다.

다. 본안에 대한 판단

(1) 원고들의 상속 여부

앞서 본 바와 같이 망 손지용과 서지애 사이의 혼인은 무효이고 그 사이에서 출생한 원고들은 혼인외의 출생자인바, 원고들이 손지용의 이 사건 각 예금채권을 상속하였는지가 문제된다.

혼인외 출생자의 상속에 관하여, 국제사법 제49조 제1항 은 '상속은 사망 당시 피상속인의 본국법에 의한다.'고 규정하고 있는데, 앞서 인정한 대로 망 손지용은 대만 국적의 외국인이고, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 그 본국법인 대만 민법은 제1138조, 제1144조에서 배우자를 제외하고 직계비속이 제1순위로 균분 상속한다고 하여 법정상속인 및 순서를 정하고 있다.

또한, 혼인외 출생자의 부와의 친자관계 성립에 관하여, 국제사법 제41조 제1항 단서는 "부자간의 친자관계의 성립은 자의 출생 당시 부의 본국법 또는 현재 자의 상거소지법에 의할 수 있다."고 규정하고 있고, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제13호증의 각 기재에 의하면 원고들의 출생 당시 부 손지용의 본국법인 대만 민법은 제1065조에서 "혼인외의 출생자는 생부의 인지를 거치면 혼생자로 간주하고, 생부의 부양을 거치면 인지로 간주한다(부양사실에 의한 인지간주)."고 규정하고 있다.

위 규정에 의할 때, 혼인외의 출생자인 원고들이 망 손지용의 직계비속으로서 제1순위 상속권자가 되려면 원고들이 손지용의 인지를 거쳐 법률상 친자관계가 성립되어야 한다. 그런데 갑 제1호증의 1, 갑 제11, 12호증, 갑 제15 내지 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 출생 이후부터 1997. 7. 7. 필리핀으로 유학을 떠나기까지 망 손지용 및 서지애와 같이 동거하고, 원고들의 학비, 생활비도 망 손지용이 부담하였으며, 필리핀으로 유학을 떠난 후에도 망 손지용이 원고들의 생활비와 학비를 조달한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의할 때 원고들은 망인의 부양을 거쳐 인지 간주되었다 할 것이고 따라서 원고들은 망 손지용과 법률상 친자관계에 있고 법률상 직계비속으로서 제1순위 상속권자라 할 것이다.

(2) 이 사건 각 예금채권의 귀속

결국, 원고들은 망 손지용의 공동상속인으로서 상속분인 각 1/2 씩 범위 내에서 망 손지용의 이 사건 각 예금채권을 상속하였다 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고들에게 각 이 사건 각 예금채권의 2003. 7. 7.까지 상속분의 합계인 175,226,911원(이 사건 각 예금채권의 총 지급액 350,453,822원의 1/2) 및 위 금원 중 이 사건 각 예금채권의 각 원금에 대한 2003. 7. 8.부터 다 갚는 날까지 별지 표 ⑥ 기재 각 약정이율에 의한 이자를 지급할 의무가 있다.

(3) 피고의 가압류 주장에 대한 판단

피고는 이 사건 예금채권에 대하여 채권가압류결정이 발령되어 이를 송달받았고 이는 법적 지급제한 사유이므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 채권이 가압류된 경우 가압류채무자는 여전히 가압류채권의 채권자이므로 당해 채권에 대하여 추심명령, 전부명령이 있기까지는 채권자를 해하지 않는 한도에서 채권을 행사할 수 있고 따라서 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받을 수 있고 다만 집행에 나서 만족을 얻을 수 없을 뿐이라 할 것이므로 이러한 법리에 반하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조관행(재판장) 조영호 최종선

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