[2] 시내전화 및 초고속인터넷사업 등의 서비스업자가 무선인터넷 정보서비스사업을 목적으로 설립된 회사에 직원을 파견하여 재무 및 회계업무를 수행하게 하면서 급여를 지원한 경우, 위 인력지원행위로 인하여 신설회사가 속한 무선인터넷시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 할 수 없다고 한 사례

[2] 시내전화 및 초고속인터넷사업 등의 서비스업자가 무선인터넷 정보서비스사업을 목적으로 설립된 회사에 직원을 파견하여 재무 및 회계업무를 수행하게 하면서 급여를 지원한 경우, 당해 인력지원행위로 인한 무선인터넷시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과가 비교적 간접적으로 나타날 것으로 보이는 점, 위 급여액수가 신설회사의 매출액에 비하여 매우 적은 점, 무선인터넷 정보서비스시장에서의 경쟁조건을 결정짓는 것은 초기 설비투자의 규모 및 기술력에 의존하는 측면이 강하므로 위 인력지원행위가 무선인터넷 정보서비스시장의 경쟁에 미치는 영향은 미미할 것으로 보이는 점 등에 비추어, 위 인력지원행위로 인하여 신설회사가 속한 무선인터넷시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 할 수 없다고 한 사례.

부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 , 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조).

원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 시내전화 및 초고속인터넷사업 등의 서비스업자인 원고와 주식회사 에이아이넷의 대표이사인 소외인 1 사이에 무선인터넷 정보서비스사업을 목적으로 한 주식회사 엠커머스(이하 '엠커머스'라 한다)를 설립하여 원고가 주식 51%를 51억 원에 인수하고, 소외인 1이 주식 27%를 인수하여 대표이사로서 경영권을 행사하되, 원고가 추천하는 3인의 이사 중 1인은 총괄부사장의 업무를 수행하게 하기로 약정함에 따라 원고로부터 추천을 받은 원고의 직원인 소외인 2가 2000. 3. 13.부터 2001. 6. 30.까지 엠커머스의 재무담당 부사장(이사)으로 선임되어 앰커머스의 재무 및 회계업무를 수행한 사실, 소외인 2가 앰커머스에서 수행한 재무 및 회계업무는 신설회사인 엠커머스에 대한 투자자인 원고의 투자금에 대한 위험을 관리ㆍ감독하는 소극적 차원에서 이루어진 것으로서 당해 인력지원행위로 인한 무선인터넷시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과가 비교적 간접적으로 나타날 것으로 보이는 점, 엠커머스의 2000. 12. 말을 기준으로 한 재무구조는 자산총액 6,942백만 원, 자본금 71억 원, 부채 3,968백만 원, 매출액 3,152백만 원, 순손실 4,028백만 원이므로, 2000. 3. 13.부터 2001. 6. 30.까지 사이에 원고가 소외인 2에게 지급한 급여 95백만 원(지원금액)은 엠커머스의 2000년도 매출액의 3% 정도에 불과한 점(2000. 3. 13.부터 같은 해 12. 31.까지의 지원금액 59백만 원은 2000년도 매출액의 1.87%, 당기순손실의 1.46% 정도에 불과함), 엠커머스가 추진하던 무선인터넷 정보서비스사업은 거액의 설비투자 및 막대한 기술개발비가 소요되기 때문에 무선인터넷 정보서비스시장에서의 경쟁조건을 결정짓는 것은 초기설비투자의 규모 및 기술력에 의존하는 측면이 강하므로 원고의 이 사건 인력지원행위가 무선인터넷 정보서비스시장의 경쟁에 미치는 영향은 미미할 것으로 보이는 점, 무선인터넷시장은 에스케이(SK)텔리콤, 엘지(LG)텔리콤, 케이티에프(KTF) 등 대형 이동통신사업자들과 많은 중소업체들이 난립한 상황으로서 그 규모는 1999년 기준 약 5,000억 원 정도에 달하여 엠커머스의 2000년 매출액은 전체시장규모의 0.62%에 불과하고, 지원금액 95백만 원은 전체 시장규모의 0.019%에 불과한 사실 등을 알 수 있으므로, 이러한 사정이라면 원고가 소외인 2로 하여금 엠커머스의 재무 및 회계업무를 수행하게 하면서 급료를 지원한 이 사건 인력지원행위로 인하여 엠커머스가 속한 무선인터넷시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 할 수 없다.

원심판결은 이유는 다르지만, 이 사건 인력지원행위로 인하여 공정한 거래가 저해되거나 저해될 우려가 있다고 할 수 없다는 결론은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 부당한 인력지원행위의 공정거래저해성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 관리비 지급행위의 부당지원 해당 여부

가. 원심은, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제23조 제1항 제7호 및 제2항 의 위임을 받아 부당지원행위의 내용을 정의한 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 '법 시행령'이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호의 각 규정은 '부당한 자금지원', '부당한 자산지원', '부당한 인력지원'으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있는데, 위 '부당한 자금지원행위'에 상품·용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 주는 경우까지도 포함된다고 보기 어려운 점, 부당지원행위제도는 자금ㆍ자산의 내부거래를 새로 규제하기 위하여 입법된 것인 점, 부당지원행위와 그 외의 불공정거래행위에 대한 제재수단이나 조사수단에 차이가 있는 점 등을 종합하면, 상품·용역거래의 경우에는 상품·용역의 거래라는 형식만을 취하고 있을 뿐 실질적으로는 자금 또는 자산의 지원행위에 불과하다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 자금·자산·인력의 거래의 경우에 적용되는 위 각 규정을 적용할 수 없다고 한 다음, 이 부분 처분사유인 '원고가 계열회사인 하나로산업개발 주식회사(이하 '하나로개발'이라 한다)에게 거래대상인 위탁용역업무와 관련이 없는 부분에 대한 판매관리비까지 지급한 행위'는 결국 건물관리의 위ㆍ수탁관리용역에 수반하여 자금을 간접적으로 지원하는 행위로서 '부당한 자금지원행위'에 해당한다고 할 수 없으므로, 이러한 행위가 자금지원행위에 해당함을 전제로 한 이 부분 처분은 부당성 및 공정거래저해성 여부에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력 집중의 방지에 있는 점, 법 제23조 제1항 제7호 가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 '가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권'을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 법 제23조 제2항 에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이라거나 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와 법 제23조 제1항 제1호 , 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나 법 제23조 제1항 제2호 , 법시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 판매관리비지급행위가 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 '부당한 자금지원행위'에 해당되지 않는다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 원심의 가정적 판단이 정당한 이상 그 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 본다.

나. 원심의 가정적 판단에 대하여 본다.

원심은, 지원행위가 되기 위해서는 지원객체가 지원주체로부터 추가적인 경제상 이익을 얻어야 하는 것이라는 법리를 전제로, 피고의 이 사건 처분사유는 하나로개발이 원고와 입주업체들에게 판매관리비를 배분하여 각자의 부담부분만을 지급받아야 함에도 불구하고 그러한 배분을 함이 없이 원고로부터 전체 판매관리비를 지급받았다는 것이어서 원고가 입주업체들의 부담부분까지 추가로 지출하였다고 할 수 있을는지는 몰라도 하나로개발로서는 아무런 경제상 이익을 추가로 받았다고 할 수 없으니, 입주업체들에 대한 지원이 될 수 있을지언정 하나로개발에 대한 지원이 되지 아니하므로 이 사건 '판매관리비 과다지급행위'는 처분사유 또는 피고의 주장 자체로 지원행위가 될 수 없다고 판단하였다.

법 제23조 제1항 제7호 , 제2항 , 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10항 (다)목의 각 규정에 의하면, 부당한 인력지원행위는 '사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위'를 말하므로 지원행위가 되기 위해서는 지원주체가 지원객체에게 과다한 경제상 이익을 제공할 것이 요구된다고 할 것이지만, 기록에 의하면, 이 사건 판매관리비 지급행위에 관한 피고의 처분사유는, 하나로개발이 입주업체들과도 건물관리용역계약을 체결하여 입주업체들로부터 판매관리비를 지급받을 수 있는데도 불구하고, 원고가 자신이 하나로개발에게 위탁한 건물관리에 대한 판매관리비는 물론 지급의무가 없는 입주업체들의 건물관리에 대한 판매관리비까지 지급하는 방법으로 하나로개발에게 과다한 경제상 이익을 제공하였다는 것임을 알 수 있으므로 이 부분 처분사유는 지원행위가 될 수 있는 것이고, 따라서 원심이 이 사건 판매관리비 과다지급행위가 피고의 주장 자체로 지원행위가 될 수 없다고 판단한 것은 처분사유의 의미를 오해하거나 지원행위에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다.

그러나 을 제3호증의 10 내지 13, 을 제4호증의 9 내지 12, 을 제7호증의 각 기재만으로 원고가 하나로개발에게 건물관리용역비를 지급함에 있어서 하나로개발이 입주업체들의 건물관리용역사업 수행을 위하여 지출한 판매관리비 119백만 원까지 지급한 것이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 원고는 하나로개발과 사이에 원고 소유의 통신국건물 및 향후 원고가 매입하여 하나로개발에게 관리를 위탁하는 건물 전체에 대한 관리위탁계약을 체결하되, 그 관리용역비의 지급과 관련하여 원고 소유의 통신국건물의 기존 임차인인 입주업체들과 사이에 입주업체들이 그들의 건물관리비는 하나로개발에게 직접 납부하도록 특약하고, 하나로개발에게는 입주업체들에 대한 건물관리비에 대한 추심권한을 부여함으로써 하나로개발이 입주업체들로부터 추심한 건물관리비를 원고가 하나로개발에게 지급하여야 하는 건물관리용역비의 일부로 충당하기로 약정한 것일 뿐 하나로개발과 입주업체들 사이에 별도의 건물관리위탁계약은 없었던 사실, 하나로개발은 1999. 1.부터 2001. 6.까지 원고로부터 원고가 점유하는 통신국건물의 건물관리비 22,411백만 원, 입주업체들로부터 그들이 점유하는 통신국건물의 건물관리비 1,270백만 원 합계 23,411백만 원을 지급받아 기업회계기준 제35조 제2호, 제43조, 제44조 등에 근거하여 회계연도 결산시 수익계산을 위하여 원고와 입주업체들로부터 받은 전체 건물관리비 23,411백만 원 중 1999년 585백만 원, 2000년 1,247백만 원, 2001년 880백만 원 합계 2,712백만 원을 판매관리비로 회계처리한 사실을 알 수 있는바, 원고는 그 소유의 통신국건물의 위탁관리에 대한 자신의 관리용역비만을 지급하였을 뿐인 이상 원고가 판매관리비를 과다하게 지급하였음을 이유로 한 피고의 이 부분 처분은 위법하다고 할 것이고, 따라서 앞에서 본 원심판결의 위법은 결국 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.

원심판결에 부당지원행위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.