피고는 원고에게 709,790,732원 및 이에 대하여 2014. 7. 15.부터 2015. 4. 16.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.

3. 가. 가지급물반환신청에 기하여 원고는 피고에게 152,252,076원 및 이에 대하여 2014. 3. 19.부터 2015. 4. 16.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

다. 위 가.항은 가집행할 수 있다.

4. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함) 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각 부담한다.

피고는 원고에게 3,150,000,000원 및 이에 대하여 2008. 7. 4.부터 2012. 4. 30.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 확장하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 3,150,000,000원 및 이에 대하여 2012. 5. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 가지급물반환신청취지

원고는 피고에게 862,042,808원 및 이에 대하여 2014. 3. 19.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 당사자의 지위 및 피고의 투자제안

1) 피고는 자산운용업무 등을 목적으로 설립되어 케이티비에스비(KTB-SB)사모투자전문회사(PEF, 이하 ‘이 사건 사모투자전문회사’라 한다)를 설립한 후 무한책임사원, 업무집행사원 겸 대표사원이 된 법인이고, 원고는 이 사건 사모투자전문회사의 지분을 취득한 유한책임사원이다.

2) 피고는 2006. 1.경 주식회사 부산상호저축은행(변경 후 상호 주식회사 부산저축은행, 이하 ‘부산저축은행’이라 한다)과 컨소시엄을 구성하여 주식회사 중앙상호저축은행(변경 후 상호 주식회사 중앙부산저축은행, 이하 ‘중앙부산저축은행’이라 한다)을 인수하기로 하면서, 부산저축은행은 전략적 투자자로서, 피고는 사모투자전문회사를 설립하여 재무적 투자자로서 참여하기로 하였다. 이를 위하여 피고는 피고가 업무집행사원이 되는 상법상 합자회사인 이 사건 사모투자전문회사를 설립하여 투자자를 모집하기로 하고, 다음과 같은 내용의 투자제안서(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 투자제안서’라 한다)를 작성하여 기관투자자, 일반법인, 개인투자자를 상대로 투자제안을 하였다.

나. 이 사건 사모투자전문회사의 설립

피고는 2006. 2. 2. 이 사건 사모투자전문회사를 설립하여 무한책임사원 겸 대표사원이 되었고, 이 사건 사모투자전문회사 정관(갑 제2호증)의 주요 내용은 다음과 같다.

다. 이 사건 투자협약의 체결

피고는 2006. 2. 3. 부산저축은행 및 부산저축은행의 대주주인 소외 1, 소외 2와 사이에 중앙부산저축은행의 인수를 위한 투자협약(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 투자협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

라. 이 사건 사모투자전문회사의 지분 취득 및 중앙부산저축은행 주식 인수

이 사건 사모투자전문회사는 2006. 4.경 월드건설 주식회사로부터 50억 원(출자지분 50억좌), 재단법인 서울대학교 발전기금(이하 ‘서울대학교 발전기금’이라 한다)으로부터 50억 원(출자지분 50억좌), 소외 3으로부터 20억 원(출자지분 20억좌), 피고로부터 5억 원을 각 출자받은 다음, 2006. 4.경부터 2006. 6.경까지 중앙부산저축은행 주식 2,035,000주(지분 비율 55%)를 인수하였고, 부산저축은행은 6,600,000,000원을 투자하여 중앙부산저축은행 주식 중 30%를 인수하였다.

한편, 이 사건 투자협약에 따라 2006. 4. 24. 피고의 직원인 소외 4가 중앙부산저축은행 이사(사외이사)로 취임하였다가, 2009. 4. 24. 사임하였다(2007. 8. 31.부터 2009. 4. 24.까지는 감사위원을 겸직하였다).

마. 원고의 이 사건 사모투자전문회사의 지분 취득

주식회사 콘트론(이하 ‘콘트론’이라 한다)은 2007. 4.경 서울대학교 발전기금으로부터 이 사건 사모투자전문회사의 출자지분 중 25억좌(이하 ‘이 사건 출자지분’이라 한다)를 2,786,027,397원에 매수하였고, 원고는 2008. 7. 9. 콘트론으로부터 이 사건 출자지분을 31억 5,000만 원에 매수하였다.

바. 중앙부산저축은행의 파산

중앙부산저축은행은 2009년부터 거액의 당기순손실이 발생하기 시작하여 2011. 2. 19. 유동성 부족을 이유로 금융위원회로부터 영업정지처분을 받았고, 같은 해 4. 29. 부실금융기관으로 결정되어 6개월간 영업정지, 임원의 직무집행정지 및 관리인 선임 등의 경영개선명령을 받았다. 그 후 중앙부산저축은행은 2012. 1.경 서울중앙지방법원에 파산신청을 하였고( 2012하합2 ), 2012. 2. 23. 파산선고결정을 받았다.

사. 관련 소송

이 사건 사모투자전문회사는 2011. 7. 14. 부산저축은행을 상대로 풋옵션 행사에 따른 주식 매매대금 125억 원을 청구하는 소를 제기하였는데( 서울중앙지방법원 2011가합72290 ), 위 소송 계속 중이던 2012. 8. 16. 부산저축은행도 파산선고를 받았다( 부산지방법원 2012하합4 ). 그 후 이 사건 사모투자전문회사는 ‘위 주식 매매대금에 연복리 12.5%의 비율로 계산한 약정이자를 합한 금액 범위 내에 있는 253억 원 상당의 파산채권이 있다’고 주장하면서 청구취지를 변경하였고, 2013. 5. 24. 승소판결을 받았으며, 부산저축은행의 파산관재인인 예금보험공사가 이에 불복하여 항소하였으나 2014. 4. 3. 항소기각 판결(서울고등법원 2013나40898) 이 선고되어 위 판결은 2014. 4. 23. 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 14, 18, 27, 33호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 성립 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반

피고는 원고에게 투자를 권유하면서 법령과 정관에 위반하여 원금과 이자의 보장을 약정하면서 부당한 방식으로 투자를 권유하였다. 또한 부산저축은행이 증권거래법위반으로 2009. 10.경까지는 이 사건 사모투자전문회사가 보유한 중앙부산저축은행의 주식을 추가로 취득할 수 없음에도 이를 고지·설명하지 않았고, 부산저축은행이 부실 등으로 이 사건 투자협약을 이행할 수 없게 되거나, 중앙부산저축은행의 부실에 따른 위험성 등에 대해 고지·설명하지 않음으로써 설명의무를 위반하였다.

2) 운용단계에서 투자자보호의무 위반

피고는 투자목적회사인 중앙부산저축은행의 경영부실에 대한 관리·감독을 하지 않았고, 중앙부산저축은행과 부산저축은행의 부실을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었음에도 투자금 회수를 위한 풋옵션 행사 등 투자금 회수를 위한 적절한 조치를 취하지 않음으로써 자산운용에 관한 충실의무 내지 선관주의의무를 위반하였다.

나. 판단

1) 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반 여부

가) 이익보장 약정으로 인한 부당권유

구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다) 제144조의11 제2항 제2호 에서는 사모투자전문회사의 업무집행사원 또는 업무집행사원이 법인인 경우에 그 임직원은 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제272조 제6항 제2호 및 이 사건 사모투자전문회사의 정관 제29조 제2항 제2호에도 같은 취지의 규정을 두고 있다.

그런데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고가 작성한 이 사건 투자제안서에는 이 사건 사모투자전문회사가 투자원금에 연 12%의 이자를 가산한 가격으로 중앙부산저축은행의 주식을 부산저축은행에 팔 수 있는 권리(풋옵션)를 행사할 수 있다고 기재되어 있고, 부산저축은행과 부산저축은행의 대주주가 이 사건 사모투자전문회사의 사원에게 원금과 수익률을 보장한다는 내용의 확약서를 제공한다고 기재되어 있으며, 피고와 부산저축은행 및 그 대주주인 소외 1, 소외 2 사이에 체결된 이 사건 투자협약서에도 이 사건 사모투자전문회사는 이 사건 사모투자전문회사가 보유한 중앙부산저축은행의 주식을 부산저축은행 또는 부산저축은행이 지정한 자에게 매도할 수 있고, 부산저축은행은 연복리 12.5%의 수익률을 보장하여 매입한다고 기재되어 있다. 이와 같이 이 사건 투자제안서와 이 사건 투자협약서 등 피고가 투자자들에게 원금과 수익률이 보장된다고 하면서 제시하거나 설명한 것들은 모두 부산저축은행과 그 대주주들이 풋옵션 행사에 따른 이행을 보증 또는 확약하고 있어 이로 인하여 투자자들의 원금과 수익률이 보장된다는 것일 뿐 피고가 직접 이 사건 사모투자전문회사의 지분을 인수한 투자자들에게 투자원금과 수익률을 보장하겠다고 약정한 것과는 달리 보아야 할 것이고( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도11237 판결 , 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다15247 판결 참조), 여기에 원고가 이 사건 출자지분을 매수할 당시 피고에게 추후 부산저축은행이 이 사건 출자지분을 매수하지 않을 경우 피고가 대신 인수해 주는 내용의 약정서를 작성해 달라고 요청하였으나 피고가 이를 거절하였다는 당심 증인 소외 5의 증언을 더해 보면, 피고가 원고에게 투자원리금을 회수할 수 있는 방법으로 풋옵션 행사에 의하여 부산저축은행과 그 대주주로부터 원금과 연 12%의 이자를 가산한 금액을 보장받을 수 있다고 하면서 거래를 권유하였다고 하여 이를 구 간접투자법에서 업무집행사원의 행위준칙으로 금지한 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 설명의무 위반으로 인한 투자자보호의무 위반

자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담하므로, 자산운용회사가 투자신탁에 관한 운용계획서를 작성하여 투자자에게 제공·전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실과 갑 제4, 13, 25, 26, 27, 37, 45호증의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고는 원고에게 이 사건 출자지분의 매수를 권유함에 있어서 풋옵션 행사 가능 여부 등에 관하여 정확한 정보를 제공하지 아니하여 원고의 투자판단에 영향을 줌으로써 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 위반하였다고 봄이 상당하다.

(1) 이 사건 투자제안서에는 투자 후 1년이 경과한 시점부터 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사함으로써 투자원리금을 회수할 수 있다고 기재되어 있으나, 구 상호저축은행법(2006. 12. 30. 법률 제8143호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행법’이라 한다) 제10조의2 제4항 , 제5항 , 구 상호저축은행법 시행령(2006. 5. 3. 대통령령 제19464호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행법 시행령’이라 한다) 제7조 제2항 , [별표 2] 금융사고 방지를 위한 인수자 요건 제1호 다목 (1)에 의하면, 상호저축은행 주식 총수의 100분의 30을 초과하여 취득하거나 대주주가 되려는 사람은 최근 5년간 금융관련법령을 위반하여 처벌받은 사실이 없어야 하는데, 부산저축은행은 증권거래법위반 등으로 기소되어 2004. 10. 18. 벌금 3,000만 원을 선고받아 위 판결[ 부산지방법원 2004고단3092, 2004고단3583(병합) ]이 그 무렵 확정되었고, 이미 중앙부산저축은행의 주식 30%를 보유하고 있었으므로 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 풋옵션을 행사하더라도 2009. 10.경까지는 부산저축은행이 이를 이행하기는 어려운 상황이었다.

이에 대하여 피고는 상호저축은행법 제10조의2 제4항 , 제5항 은 단속규정에 불과하므로 금융위원회로부터 승인을 받지 아니하고 주식을 취득한다고 하더라도 주식 취득 자체가 무효로 되는 것은 아니고, 구 상호저축은행법 시행령 제7조 제2항 [별표 2] 제1호 다목 (1)에서 그 위반 등의 정도가 경미하다고 인정되는 경우에는 제외한다고 규정되어 있으며, 이 사건 투자협약 제4조 제1항에 의하면 이 사건 사모투자전문회사는 부산저축은행 뿐만 아니라 부산저축은행이 지정한 제3자에 대해서도 풋옵션을 행사할 수 있도록 규정하고 있어, 이 사건 사모투자전문회사의 풋옵션 행사가 법률적으로 불가능한 것은 아니었으므로 피고가 이를 고지하지 않았다고 하여 설명의무를 위반한 것은 아니라는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 사모투자전문회사가 이 사건 투자금을 회수할 수 있는 가장 기본적이고 안전한 방법은 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하는 것이고 원고를 비롯한 투자자들도 위와 같은 방법으로 투자금을 회수할 수 있으리라는 판단을 하고 이 사건 투자를 결정하였을 것인데 관련규정상 부산저축은행이 금융위원회로부터 승인을 받을 수 없는 상태라는 것을 알았다면 원고의 이 사건 출자지분 매수여부에 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 사모투자전문회사 설립 당시 출자지분을 인수한 서울대학교 발전기금과 월드건설, 소외 3 등이 이 사건 사모투자전문회사에 대하여 풋옵션 행사를 요청하였음에도 이 사건 사모투자전문회사는 부산저축은행이 금융위원회의 승인을 받을 수 없음을 이유로 풋옵션 행사를 거절하였던 점, ③ 이 사건 사모투자전문회사가 풋옵션을 행사하는 경우 부산저축은행 이외에 제3자도 중앙부산저축은행의 주식을 취득할 수 있다고는 하나 부산저축은행이 실제로 제3자를 지정한 적도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 이 사건 사모투자전문회사의 풋옵션 행사 및 부산저축은행의 이행이 법률적으로 불가능한 것은 아니었다고 하더라도 부산저축은행이 중앙부산저축은행의 주식을 취득하는 것에 대하여 금융위원회에서 승인을 받는 것은 어려워 적어도 2009. 10.경까지는 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하여 투자금을 회수하는 것은 사실상 어려웠다고 보이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고의 전략투자팀 직원이자 중앙부산저축은행의 이사로 근무하였던 소외 4는 이 사건 사모투자전문회사를 설립하게 된 경위에 관하여 부산저축은행이 상장기업 공시의무 위반으로 제재를 받은 사실이 있어 금융감독위원회로부터 대주주 승인을 받을 수 없는 상황이었으므로 부산저축은행의 소외 2 등의 임원진이 피고의 대표이사 소외 6에게 투자를 의뢰하여 이 사건 사모투자전문회사를 설립하게 되었다고 진술하고 있고, 부산저축은행의 임원이었던 소외 2 역시 중앙부산저축은행을 인수하고자 하였으나 2004. 10.경 증권거래법위반 등으로 처벌을 받아 중앙부산저축은행을 인수할 형편이 되지 않았으므로 중앙부산저축은행의 주식 중 일단 금융감독위원회의 승인을 받지 않아도 되는 30%의 지분을 인수하고 나머지 지분을 인수하기 위하여 피고의 대표이사 소외 6에게 함께 중앙부산저축은행을 인수할 것을 제의하고 이 사건 사모투자전문회사의 설립을 요청한 것이라고 진술하고 있으며, 피고가 업무집행사원인 이 사건 사모투자전문회사도 중앙부산저축은행의 주식 중 55%의 지분을 매수하면서 금융감독위원회에 구 상호저축은행법 제10조의2 소정의 승인신청을 하였던 점과 부산저축은행의 대표이사이자 대주주인 소외 1, 소외 2 등은 피고의 대표이사인 소외 6과 고등학교 동문으로 개인적인 친분관계에 있었던 점이나 부산저축은행이 피고에 투자하고 있었던 금액 등에 비추어 보면, 피고의 대표이사인 소외 6 또는 피고의 임직원은 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 풋옵션을 행사하더라도 2009. 10.경까지는 부산저축은행이 이를 이행하는 것이 사실상 어렵다는 것을 알고 있었다고 보인다.

(3) 그럼에도 피고의 대표이사 또는 담당자는 부산저축은행의 대표이사 내지 대주주인 소외 1, 소외 2의 말을 뒷받침할 수 있는 근거가 있는지 확인하지 아니하고, 객관적인 정보를 수집하지 아니한 상태에서 투자자들 및 원고에게 이 사건 출자지분 매수를 권유할 당시 이 사건 사모투자전문회사 설립 시점으로부터 1년이 경과한 후 이 사건 사모투자전문회사가 부산저축은행에 대하여 풋옵션을 행사하여 원금과 연 12% 상당 이익을 보장받을 수 있음을 강조하면서, 특히 풋옵션 행사 상대방인 부산저축은행의 이행 가능 여부에 관하여는 별다른 언급을 하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 이 사건 투자협약서 사본을 제공하면서 부산저축은행과 그 대주주들의 보장 또는 확약에 의하여 원금과 수익률이 보장된다는 취지로 설명하였다.

(4) 원고는 이 사건 출자지분을 피고로부터 직접 인수한 것이 아니라 서울대학교 발전기금이 인수한 이 사건 출자지분을 콘트론으로부터 매수한 것이지만, 피고는 이 사건 사모투자전문회사의 출자지분을 인수한 서울대학교 발전기금, 소외 3 등에게 투자를 권유하면서 원금과 수익률이 보장된다는 내용이 기재된 이 사건 투자제안서를 교부하였고, 원고는 매도인인 콘트론으로부터 이 사건 출자지분을 인수하면 원금 및 수익률이 보장된다는 설명을 들었으며, 피고의 사무실에서 콘트론의 이사 소외 7 전무, 피고의 이사 소외 4, 과장 소외 8이 있는 자리에서 “이 사건 사모투자전문회사가 보유한 중앙부산저축은행의 주식을 부산저축은행 또는 부산저축은행이 지정한 자에게 매도할 수 있고, 부산저축은행은 연복리 12.5%의 수익률을 보장하여 매입한다”고 기재되어 있는 이 사건 투자협약서 사본과 중앙부산저축은행의 개선된 실적 등이 기재되어 있는 중앙부산저축은행의 2008년 1분기 운용보고서를 교부받았고, 소외 8이 작성해 온 계약서에 기하여 콘트론이 서울대학교 발전기금으로부터 매수한 매수대금에 피고가 약정수익률로 제시한 연 12%의 이자를 가산한 금액을 매매대금으로 정하였던 사정 등에 비추어 보면, 피고가 직접 원고에게 이 사건 투자제안서를 교부하지는 않았다 하더라도 피고는 원고가 이 사건 출자지분을 매수할 당시 부산저축은행과 그 대주주들의 보장 또는 확약에 의하여 원금과 수익률이 보장된다는 취지로 설명하면서 중앙부산저축은행의 경영 성과와 재무구조, 전망 등에 관하여 낙관적인 내용을 제시한 것으로 보이는 반면 앞서 본 바와 같이 풋옵션을 행사하더라도 법령상 그 이행이 사실상 어렵다는 것에 대하여는 아무런 설명을 하지 않았다.

2) 운용단계에서의 투자자보호의무 위반

구 간접투자법 제144조의11 제1항 은 업무집행사원은 법령과 정관에 따라 사모투자전문회사를 위하여 그 직무를 충실히 수행하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제144조의7 제1항 은 임원의 임면 등 투자하는 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 지배력 행사가 가능하도록 투자하는 방법으로 투자전문회사재산을 운용하도록 규정하고 있다. 한편 이 사건 사모투자전문회사의 정관 제28조, 제29조에 의하면 업무집행사원은 회사 재산의 관리, 운용 등의 업무를 담당하고, 투자대상 기업에 파견 또는 선임할 임원 등을 선정하며, 법과 정관에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실히 수행하도록 규정하고 있다.

이와 같은 규정들을 종합하여 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실과 갑 제3, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 32, 34, 37, 40호증, 을 제3, 5, 13호증의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고는 자산운용사 및 이 사건 사모투자전문회사의 업무집행사원으로서 중앙부산저축은행과 풋옵션 이행 상대방인 부산저축은행의 경영 및 재무상황 등을 잘 살피고, 이 사건 투자제안서 및 투자협약서에 제시된 풋옵션 행사, 중앙부산저축은행의 매각, 유가증권 또는 코스닥시장 상장을 통한 투자원금 및 이익 회수방안이 실현될 수 있도록 하여 투자자들을 보호하여야 할 충실의무 내지 선관주의의무가 있음에도 중앙부산저축은행에 대한 관리·감독의무를 소홀히 하고, 부산저축은행이 영업정지처분을 받기 2일 전인 2011. 2. 15.에 이르러서야 풋옵션을 행사하는 등 충실의무 내지 선관주의의무를 위반함으로써 자산 운용단계에서의 투자자보호의무를 위반하였다고 봄이 상당하고, 이와 같은 피고의 잘못은 앞서 본 바와 같은 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반과 결합하여 원고가 투자금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 원인이 되었다고 할 것이다.

가) 피고는 이 사건 투자제안서와 투자협약서 등을 투자자들에게 제시하면서 이 사건 사모투자전문회사의 투자자들에게 투자원리금의 회수방안으로 부산저축은행에 중앙부산저축은행의 주식을 팔 수 있는 권리의 행사, 중앙부산저축은행을 정상화시킨 후 연 12%를 초과하는 금액을 제시하는 제3자에게 매각, 중앙부산저축은행을 조기 정상화한 후 유가증권시장 또는 코스닥시장에 상장하여 원금과 수익을 회수하는 방안을 제시하였으므로, 피고는 자산운용사 및 이 사건 사모투자전문회사의 업무집행사원으로서 중앙부산저축은행의 정상화 및 이를 통한 제3자 매각 또는 증권시장 상장을 위하여 중앙부산저축은행의 운영 및 재정상황을 관리·감독하고, 부산저축은행의 풋옵션 이행 가능여부 파악 및 적절한 시기에 풋옵션을 행사할 의무 등을 부담한다고 봄이 상당하다.

나) 중앙부산저축은행은 부산저축은행의 대주주와 경영진들이 부동산 시행사업을 위해 차명으로 설립한 SPC에 약 1,800여억 원에 이르는 PF 대출을 해 주었고, 부산저축은행의 대주주 등이 참여한 캄보디아 개발사업과 관련하여서도 약 75억 원에 이르는 PF 대출을 해 주는 등 대출금 회수의 불확실성이 큰 사업에 대출을 해주면서도 대출심사는 하지도 않고 사업실패에 따른 대출금 회수의 위험성을 회피할 수 있는 방법을 마련하지 않는 등 불법·부실대출이 늘어가고 있었고, 장기대출과 기한이 도래하였음에도 회수 되지 않은 대출도 상당히 증가하고 있었음에도, 피고가 중앙부산저축은행을 관리·감독하기 위하여 선임한 피고의 소외 4 이사는 중앙부산저축은행의 이사회에 참여하거나 업무보고를 받지도 않았고, 소외 4 이사가 2009. 4.경 사임한 이후에는 피고의 직원이 아닌 소외 9로 하여금 사외이사를 맡도록 하였으며, 전자공시된 중앙부산저축은행의 재무제표, 감사보고서 등을 투자자들에게 제공하기만 하였을 뿐 이를 통하여 알 수 있는 중앙부산저축은행의 경영 및 재무상황 등에 관하여 관리·감독을 하지 않아 중앙부산저축은행의 불법·부실대출, 분식회계, BIS 비율 조작, 대차대조표 허위 작성·공시 등을 방치하였다.

다) 이 사건 투자제안서 및 투자협약서에는 이 사건 사모투자전문회사 설립 후 1년 이후부터 풋옵션을 행사할 수 있도록 되어 있고, 풋옵션 행사는 이 사건 사모투자전문회사가 이 사건 투자금을 회수할 수 있는 가장 기본적이고 안전한 방법으로서 원고를 비롯한 투자자들도 위와 같은 방법으로 투자금을 회수할 수 있으리라는 기대를 하고 있었으므로, 업무집행사원인 피고로서는 설립 후 1년이 경과하여 풋옵션을 행사할 수 있는 때로부터는 투자목적회사인 중앙부산저축은행과 풋옵션 이행 상대방인 부산저축은행의 경영 및 재무상황 등을 잘 살펴 피고 스스로 이 사건 투자제안서 및 투자협약서에 투자 원금 및 수익률 보장 방안으로 제시하였던 풋옵션을 적기에 행사하고 부산저축은행이 임의로 이행하지 않는 경우에는 소송 제기 등을 통하여 풋옵션 이행을 강제함으로써 투자자를 보호해야 할 선관주의의무가 있다고 할 것인데, 이 사건 풋옵션 행사에 따른 이행을 보증 또는 확약한 부산저축은행의 대표이사인 소외 2, 대주주 소외 1 등이 2008. 12. 23. 부산저축은행의 자금 약 200억 원을 그 임무에 위배하여 사용하여 부산저축은행에 손해를 가하였다는 내용의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등으로 공소제기 되어 2009. 6. 30. 제1심에서 유죄판결을 선고받는 등 부산저축은행의 운영 및 재정건전성과 풋옵션 행사에 따른 이행가능성에 관하여 신뢰할 수 없는 상황이었고, 한편 원고를 비롯한 소외 3 등 투자자들이 2009년경부터 수차에 걸쳐 피고에게 풋옵션 행사를 요청하였음에도 피고는 이를 행사하지 않다가 부산저축은행이 분식회계, 불법대출, 유동성 부족, 자기자본 잠식 등을 이유로 영업정지처분을 받기 2일 전인 2011. 2. 15.경에서야 풋옵션을 행사하였는바, 이와 같은 사정에 우리은행은 2009. 6.경 자신이 보유하고 있던 중앙부산저축은행 주식 315,000주에 대하여 부산저축은행에 풋옵션을 행사하여 부산저축은행이 2009. 6. 30. 제3자인 주식회사 이현어드바이저스 등으로 하여금 이를 매수하도록 함으로써 풋옵션 행사에 따른 의무를 이행하였던 사정(피고 2014. 6. 13.자 준비서면 제35, 36쪽)과 앞서 본 바와 같이 중앙부산저축은행의 정상화를 통한 투자원리금 회수는 거의 불가능하였던 사정을 더해 보면, 피고는 풋옵션 이행 의무자인 부산저축은행의 재정상황과 풋옵션 이행 가능성을 잘 살펴 적기에 풋옵션을 행사하여야 할 충실의무 내지 선관주의의무를 다하였다고 보기 어렵다.

3) 소결론

따라서 피고는 투자권유단계에서의 투자자보호의무 및 자산운용단계에서의 충실의무 내지 선관주의의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

3. 손해배상의 범위에 관한 판단

가. 손해액의 산정

1) 불법행위로 인한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다. 구 간접투자법상 자산운용회사의 투자자보호의무 위반으로 인하여 투자자가 입은 손해액은 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이 되고, 여기서 회수할 수 있는 금액은 특별한 사정이 없는 한 만기일 이후 또는 중도환매가 허용되는 경우에는 환매일 이후로서 수익증권의 잔존가치의 산정이 가능한 때에 확정되므로, 그때가 투자자가 입은 손해가 현실적·확정적으로 발생한 시점으로서 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다고 봄이 타당하다( 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등 참조).

2) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 출자지분을 인수하기 위하여 지출한 금액이 3,150,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증, 을 제20, 21, 22, 27, 28, 29, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사모투자전문회사의 존속기한(만기)은 이 사건 사모투자전문회사가 설립된 2006. 2. 2.로부터 5년이 경과한 2011. 2. 1.까지인 사실, 이 사건 사모투자전문회사가 보유하고 있는 순자산액은 51,055,667원인 사실, 원고는 2008. 9.경 피고로부터 배당금으로 37,568,036원을 수령한 사실, 2014. 7. 15. 작성된 부산저축은행의 2014년 2/4분기 정기보고서에 의하면 부산저축은행의 자산평가액 및 환가율과 파산채권액 등을 비교·평가하여 산출된 향후 배당예상률은 약 26.24%인 사실, 이 사건 사모투자전문회사는 부산저축은행의 파산관재인인 예금보험공사로부터 확정된 25,300,000,000원 상당의 파산채권에 기하여 2014. 8. 21. 그 중 약 6.6564%에 해당하는 1,684,094,171원을 수령하였고 2014. 8. 26. 원고에게 이 사건 출자지분에 상응하는 330,000,000원을 지급한 사실, 위 예금보험공사는 2015. 3. 5. 이 사건 사모투자전문회사에 대해 7.2267%의 배당률을 적용하여 1,828,378,783원을 추가로 배당하겠다는 통지를 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 2014년 2/4분기 정기보고서 작성일인 2014. 7. 15.에는 파산채권에 대한 향후 배당예상률이 산정되어 이 사건 사모투자전문회사가 가지는 파산채권의 잔존가치의 산정이 가능하게 되었고, 그 이후 배당계획에 따른 배당이 큰 차질 없이 실시되고 있다고 할 것이므로, 이 사건 사모투자전문회사의 지분을 인수한 투자자가 입은 손해는 2014. 7. 15.에 현실적·확정적으로 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 기준으로 원고가 보유하고 있는 이 사건 사모투자전문회사 지분의 잔존가치를 계산하면, 향후 이 사건 사모투자전문회사가 배당받게 될 약 6,638,720,000원(= 파산채권 25,300,000,000원 × 26.24%)과 순자산액인 51,055,667원의 합계 6,689,775,667원(= 6,638,720,000원 + 51,055,667원)에 대한 원고의 지분비율 20%(= 25억 좌/125억 좌)인 1,337,955,133원(= 6,689,775,667원 × 20%, 원 미만 버림, 이하 같다)이라고 할 것이다.

그런데 원고는 이 사건 투자금 3,150,000,000원에서 손해가 확정되기 이전인 2008. 9.경 37,568,036원을 배당받았으므로, 원고의 손해액은 2014. 7. 15.을 기준으로 이미 배당받은 위 배당금 37,568,036원과 원고가 앞으로 배당받을 것으로 예상되는 원고가 보유한 이 사건 출자지분의 잔존가치인 1,337,955,133원을 공제한 1,774,476,831원(= 3,150,000,000원 - 37,568,036원 - 1,337,955,133원)이다(위 기준일 이후에 원고가 실제 배당받은 돈은 원고의 투자금에서 공제된 이 사건 출자지분의 잔존가치를 실제 지급받은 것에 불과하므로, 이를 다시 공제하지는 않는다).

3) 이에 대하여 피고는 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 이 사건 출자지분의 최초 인수가액에 연 12%의 이자를 가산한 원고의 매수대금 3,150,000,000원이 아니라, 최초 서울대학교 발전기금이 인수한 이 사건 출자지분의 인수가액인 250,000,000원을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고의 매수가격이 부당히 과다하게 정하여졌다고 볼 사정은 없는바, 앞서 본 바와 같이 투자자가 입은 손해액은 그 투자자의 투자원금에서 그 투자로 인하여 회수하거나 회수할 수 있는 금액을 뺀 금액이라고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 책임의 제한

다만, 앞서 인정한 사실과 갑 제46호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 투자는 사모투자전문회사에 투자하는 것으로 예상투자수익률이 연 평균 12%로 높은 수익률을 추구하는 점에서 필연적으로 높은 투자위험이 존재할 수밖에 없는데 그러한 투자위험은 원칙적으로 투자자인 원고가 부담하여야 하는 점, ② 이 사건 사모투자전문회사의 정관에는 업무집행사원의 행위준칙으로 원금 및 수익률 보장 약정의 방법으로 출자지분 인수를 권유하지 못하도록 되어 있음에도 원금 및 수익률이 보장된다고 오인하여 이 사건 출자지분을 매수한 원고에게도 일부 책임이 있다고 보이는 점, ③ 원고는 서울대학교 발전기금 및 콘트론으로부터 이 사건 출자지분을 전전양수한 것으로, 원금 및 수익률이 보장된다는 피고의 설명 뿐만 아니라 콘트론의 환매약정도 원고의 이 사건 출자지분 매수에 영향을 미친 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 원고가 입은 손해액의 40% 정도로 제한함이 타당하다.

다. 소결

따라서 피고는 원고에게 709,790,732원(= 1,774,476,831원 × 40%) 및 이에 대하여 만기 이후로서 손해가 현실적·확정적으로 발생한 것으로 볼 수 있는 2014. 7. 15.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 4. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 나아가 지연손해금을 원고가 이 사건 출자지분을 취득한 2008. 7. 4.부터 기산하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여야 하고, 이 사건의 경우 손해발생 시점은 원고가 이 사건 출자지분을 취득한 날이 아닌, 손해가 현실적·확정적으로 발생한 2014. 7. 15.이라고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다).

4. 피고의 가지급물반환신청에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 제1심 판결이 당심에서 일부 변경되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결 선고로 인하여 일부 실효되었다. 그런데 을 제23호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2014. 3. 19. 제1심 인용금액 862,042,808원(= 원금 787,500,000원 + 이자 74,542,808원)을 가집행으로 지급한 사실을 인정할 수 있는 바, 당심의 인용금액은 709,790,732원이고, 위 금원에 대한 지연손해금의 기산일은 가지급물 지급일 이후이므로, 원고는 가지급물 반환으로 피고에게 152,252,076원(= 862,042,808원 - 709,790,732원) 및 이에 대하여 위 가지급물 지급일인 2014. 3. 19.부터 원고가 반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 4. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소, 당심에서 확장된 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.